El Tribunal Supremo desestimó recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU Ediciones, S.A.), por infracción grave contra la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos (LOPD) al publicar las opiniones de médicos y farmacias sobre el problema de la prescripción y utilización de antibióticos, acompañando una relación de los encuestados con datos personales identificables e identificados, en su revista OCU-SALUD y en el sitio web (www.ocu.org), que motivó sanción económica que el Tribunal Supremo confirma.
La Agencia de Protección de Datos dictó resolución el 5 de septiembre de 2005 en el procedimiento sancionador 90/2005, por la que se imponía a la entidad OCU Ediciones, S.A. una multa de 6.010,12 euros por infracción del artículo 61 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de esta norma.La OCU interpuso recurso contencioso-administrativo ante la sala ad hoc de la Audiencia Nacional el 25 de octubre del mismo año, formalizando demanda el 25 de enero de 2006, en la que suplicaba la estimación íntegra del recurso y la consiguiente anulación de la resolución administrativa impugnada. El abogado del Estado y el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos suplicaron la desestimación del recurso. El 10 de enero de 2007 se procedía a la deliberación y votación, acordándose la desestimación del recurso.
Comentario
El tema de la sentencia que se comenta no es frecuente y mueve a profunda reflexión. La LOPD tiene su fundamento en la defensa de la utilización de los datos personales sin el consentimiento del afectado. No hay duda de que esta ley presenta aspectos tal vez discutibles, como el de que para que no se utilicen los datos personales consignados en una transacción tengan que pedirse explícitamente y concretamente, cuando lo lógico sería lo contrario: todos recibimos constantemente información no pedida en la que se nos advierte que si no queremos que se utilicen nuestros datos hemos de comunicarlo: lo lógico es que fuera al revés, que no pudieran utilizarse sin nuestro consentimiento expreso.
El caso que se comenta es de frecuente, por parte de los profesionales sanitarios --también de los farmacéuticos--, de recibir encuestas que pueden directamente rechazar o consultar con su colegio profesional sobre la conveniencia de contestarlas. Menos frecuente es, pero no excepcional, el caso que se comenta: simular que se trata de un paciente-cliente que solicita una dispensación no correcta o una determinada información, y el comportamiento o la respuesta del dispensador o informador se utiliza como material para una encuesta que luego da lugar a un artículo o trabajo que se publica. En este caso, está claro que se ha jugado con la buena fe de unos profesionales. Peor es todavía, como en el caso relatado, que la publicación se acompañe de una relación de los «encuestados» sin su consentimiento. Ante ello, ha de considerarse la imposición de una sanción en forma de multa, aunque tal vez no la cuantía, que podía haber sido mucho mayor en consideración a la tipificación de la falta como grave y al número de afectados. Dadas las circunstancias de engaño, simulación de hechos, no petición de conformidad previa a la información, etc., tal vez debiera haberse aumentado el grado de la falta cometida y, por supuesto, la sanción impuesta. Debiera haberse buscado también la ejemplaridad.
El suceso ha de servir de advertencia a todos, y de manera especial a los farmacéuticos de oficina de farmacia y a sus colaboradores, para no sólo mejorar la actuación profesional, sino también para denunciar al colegio cualquier sospecha de inspección irregular que pueda sorprender a otros confiados compañeros.
Fundamentos de derecho
En el número 48 (junio-julio) de la revista OCU-SALUD y en el sitio web de la OCU, se publicó el artículo «Encuesta en consultas médicas y farmacias», en el que aparece un listado de médicos con, en algunos casos, la inicial del nombre y el primer apellido, dirección de su actividad profesional y una valoración subjetiva de su actuación profesional. Los encuestadores no informaron a los encuestados de la realización de la encuesta ni de su finalidad, «haciéndose pasar por pacientes con una sintomatología descrita en el propio artículo». Tras la visita, los propios encuestadores rellenaron un cuestionario y, con la información de los cuestionarios, se elaboró el mencionado artículo y los cuadros por comunidades autónomas que le acompañan, con las correspondientes valoraciones. Para publicar el artículo, OCU no se dirigió a los médicos afectados para solicitar su consentimiento.
Considera la Agencia de Protección de Datos que tales hechos suponen un tratamiento de datos de los definidos en el artículo 3c) de la LOPD, que al realizarse sin consentimiento de los afectados significa cometer «la infracción referida del artículo 44.3.d)». Para ello, se basa en las definiciones contenidas en la propia Ley 15/1999 y en la Directiva 95/46/CE, así como en sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 6 de noviembre de 2003 sobre el caso Lindquist. Asunto C-101/01).
El recurrente, «en el caso en que se admita el tratamiento de datos, niega que dichos datos aparezcan referidos a personas físicas identificadas o identificables y que, en todo caso, los datos han sido recabados de fuentes accesibles al público». El tribunal entiende que del examen de la publicación, a la luz de la sentencia citada del Tribunal de la Unión Europea, «no ofrece ninguna duda de que se trataron datos de carácter personal referidos a personas identificadas o identificables». En relación con la afirmación de que los datos se obtuvieron de fuentes accesibles al público, el tribunal deja claro que el propio recurrente admite que se obtuvieron «directamente por los encuestadores», y no se ha demostrado que «todos los datos personales publicados, tal y como lo han sido, estén incluidos en las guías telefónicas y en los listados profesionales de los colegios de médicos», demostración que le correspondía al recurrente al tratarse de una excepción alegada frente al principio general de consentimiento.
Dadas las circunstancias de engaño, simulación de hechos, no petición de conformidad previa a la información, etc., tal vez debiera haberse aumentado el grado de la falta cometida y, por supuesto, la sanción impuesta
No niega el recurrente que en el tratamiento de datos «faltó el consentimiento de los afectados», que trata de justificar «en la prevalencia del derecho fundamental a la información sobre el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal». El tribunal admite que ambos derechos forman parte de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución española, sin que se establezca entre ellos ninguna jerarquía, por lo que se deben estudiar las circunstancias concretas de cada caso. En el que se juzga, llega a la conclusión de que para «demostrar del abuso que existe en el tratamiento con antibióticos y los perjuicios que para la salud representa dicho abuso (...) no era preciso en modo alguno publicar los datos personales de los médicos y de los farmacéuticos, pues hubiera bastado (...) facilitarle el resto de la información con exclusión de los datos personales». El tribunal concluye que debe prevalecer en este caso «el derecho a la protección de los datos personales de los médicos y farmacéuticos sobre el derecho de la OCU a informar sobre dichos datos personales en su sitio web y en su revista OCU SALUD».
El suceso ha de servir de advertencia a todos, y de manera especial a los farmacéuticos de oficina de farmacia y a sus colaboradores, para no sólo mejorar la actuación profesional, sino también para denunciar al colegio cualquier sospecha de inspección irregular que pueda sorprender a otros confiados compañeros
Termina el tribunal afirmando que «nos encontramos con un tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados y que dicha conducta constituye la infracción grave tipificada en el artículo 44.3.d) de la Ley Orgánica 15/1999», considerando ajustada a derecho la multa de 6.010,12 euros, «que se corresponde con las fijadas para las infracciones leves, cuando la infracción apreciada es grave, sin que este tribunal aprecie, atendido el elevado número de afectados, que concurran circunstancias especiales que determinen una rebaja aún mayor que la aplicada».
Por todo ello, el tribunal desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto sin imponer costas.