El Tribunal Superior de Justicia de Navarra, al resolver recurso contencioso-administrativo por denegación de autorización de nueva farmacia en base al RD 909/1978, de 14 de abril, en supuesto núcleo de población, hace unas consideraciones muy interesantes sobre la vigencia de este real decreto.
Se solicitó una oficina de farmacia por el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, en un pueblo de Navarra que el director general de Salud denegó y el Gobierno Foral de Navarra desestimó tácitamente el recurso interpuesto por silencio administrativo. El interesado interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN), que se desestima por no hallarse acreditada la existencia de núcleo de población.
Fundamentos de derecho
La solicitud se basa en considerar que en la zona que se delimita existe un núcleo de población con más de 2.000 habitantes y, por tanto, resulta idóneo para instalar una nueva oficina de farmacia de acuerdo con el artículo 3.1.b) del RD 909/1978.
La Resolución denegatoria de la Dirección General de Salud se basa en que no es aplicable el criterio de núcleo de población del expresado real decreto porque la referida norma se encuentra derogada por la Ley 16/1997, de 25 de abril, que exige módulos de población de 2.800 habitantes para el establecimiento y de 2.000 habitantes más por fracción superior y, subsidiariamente, no existe núcleo de población. El recurrente alega que es de aplicación el real decreto y que existe núcleo de población.
El TSJN razona que la posible derogación del RD 909/1978 se ha considerado ya en varias sentencias anteriores, entre otras la de 20 de abril de 2001, que afirma que «de la aplicación de la Ley 16/1977 no se desprende ineludiblemente la derogación del expresado Decreto», ya que la disposición derogatoria de la mencionada Ley indica literalmente: «Queda derogado el Real Decreto-ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población, y cuanta normativa se oponga a lo dispuesto en la presente Ley». Por tanto «no existe una derogación expresa del RD 909/1978, de 14 de abril». Por otra parte, tampoco de lo establecido en la Ley se desprende la derogación del Real Decreto ya que la Ley «no ha buscado su aplicación incondicional». Precisamente, los módulos de población y criterios sobre establecimiento de oficinas de farmacia son diferentes en la ley a los del real decreto, pero estos preceptos, como en otros de su contenido, no tienen carácter de legislación básica y, por tanto, figuran a resultas de lo que las comunidades autónomas desarrollen en lo referente a planificación farmacéutica. Por ello, ha de entenderse que «los criterios sentados en la Ley no son aplicables en tanto que no se ha producido (en aquella fecha, ahora sí) el desarrollo por la Comunidad Foral de de las demarcaciones farmacéuticas a las que la propia Ley difiere».
Por ello, el TSJN concluye que «ha de entenderse que en el presente caso subsiste, en abstracto, la posibilidad de autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en base al criterio de núcleo de población previsto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, ya que este supuesto no se opone a las determinaciones de la referida Ley 16/1997».
Sin embargo, en relación con la posible existencia de núcleo, el TSJC entiende que «debió en todo caso constatarse y resultar acreditado en autos la existencia del expresado núcleo», que «en momento alguno se ha acreditado que existan unas barreras o accidentes geográficos que permitan delimitar el núcleo». Solamente se hace una agrupación de poblaciones que se nos antoja un tanto voluntarista, atendiendo a criterios de conveniencia u oportunidad.
No encontrándose, pues, acreditada la existencia de núcleo de población conforme a los criterios requeridos en el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, la demanda se desestima íntegramente.
El Tribunal Superior de Justicia de Navarra razona que la posible derogación del RD 909/1978 se ha considerado ya en varias sentencias anteriores
Comentario
La simple denegación de la petición de nueva oficina de farmacia por considerar el TSJN que no se hallaba acreditada la existencia de núcleo, no habría motivado este comentario de la sentencia.
Lo que sí parece interesante por reiterada es la presunta derogación del RD 909/1978, célebre en especial por su artículo 3.1.b) referido a núcleos de población de por lo menos 2.000 habitantes, situada la nueva oficina de farmacia a más de 500 metros de la más próxima existente, que tantas y tantas farmacias ha posibilitado autorizar y establecer.
Ya cuando apareció la Ley General de Sanidad de 1986, en base al artículo 103.3 que dispone que «las oficinas de farmacia estarán sujetas a la planificación sanitaria en los términos que establezca la legislación especial de medicamentos y farmacias», hubo quien dedujo que con ello se derogaba toda la legislación anterior de ordenación de farmacias. Nada más lejos de la realidad. De nuevo, al aparecer la Ley del Medicamento de 1990 y en base al artículo 88 que dispone que las administraciones sanitarias con competencia en ordenación farmacéutica, realizarán la ordenación de las oficinas de farmacia a partir de unos criterios que indica y a pesar de que en la disposición derogatoria no se incluye el RD 909/1978, también se interpretó que tácitamente se derogaba. El Tribunal Constitucional y repetidamente el Tribunal Supremo aclaraban que no existía tal derogación, ni expresa ni tácita.
El Real Decreto-ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población, dictado con carácter de legislación básica, en su disposición derogatoria única dejaba sin efecto «por lo que se refiere al régimen de apertura de nuevas oficinas de farmacia en zonas urbanas, lo dispuesto en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, así como su normativa de desarrollo, en lo que se oponga a lo establecido en la presente norma». Obsérvese que sólo se refería a zonas urbanas, que no es el caso normal de los núcleos de 2.000 habitantes precisamente, alejados por lo general de zonas urbanas. Pero el Real Decreto-ley tendría una vigencia inferior al año al ser derogado expresamente en su totalidad por la Ley 16/1997, de 25 de abril, y también, por tanto, su disposición derogatoria.
En la sentencia comentada, el TSJN insiste en la no existencia de derogación expresa de aquel real decreto, en el carácter no básico de los preceptos de la Ley 16/1997, que hacen referencia a módulos de población, y en especial a la necesidad de desarrollo de la ordenación farmacéutica por parte de las comunidades autónomas para que realmente pueda considerarse derogado.