Análisis legislativo de M. PILAR MARTÍN BAREA
Doctora en Farmacia y licenciada en Derecho. Profesora titular de Legislación y Deontología Farmacéuticas. Facultad de Farmacia. Universidad de Barcelona.
La Ley Foral 12/2000 de Atención Farmacéutica estableció un nuevo modelo de planificación farmacéutica. Las aperturas de farmacias se conceden según criterios de mínimos y, por encima de esa cobertura mínima, se amplía la posibilidad de apertura de nuevas farmacias. Ante esta ampliación, plantea una Cuestión de inconstitucionalidad el Tribunal Superior de Justicia de Navarra. La autora analiza el auto, de 24 de febrero de 2004, del Tribunal Constitucional (TC), que considera constitucionales los artículos cuestionados.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra solicitó al TC que se pronunciara sobre la posible inconstitucionalidad de los artículos 24.3, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica por posible vulneración del artículo 149.1.16ª CE, al oponerse a los criterios establecidos en el artículo 2 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia.
El módulo sólo opera respecto a las denominadas «farmacias de mínimos», de modo que por encima de esa cobertura mínima --y es aquí donde radica la posible inconstitucionalidad-- existe una «plena y omnímoda» posibilidad de creación de oficinas de farmacia, salvo los límites establecidos en la cláusula de cierre
Artículos cuestionados
Con objeto de facilitar la comprensión de la cuestión planteada y del contenido del auto evacuado por el TC, se introduce de manera resumida el contenido de los artículos sometidos a examen.
La Comunidad Foral de Navarra ha optado por una planificación de mínimos, sin cuya garantía no podrán instalarse nuevas oficinas de farmacia. En este sentido, cabe manifestar que existe el requisito previo y necesario para la autorización de una oficina de farmacia consistente en que cuando alguna zona básica de salud no cuente con el número mínimo cubierto de oficinas de farmacia establecido en sus normas de planificación, no podrá autorizarse la instalación de nuevas oficinas de farmacia en todo el territorio de Navarra.
Para calcular el número mínimo de oficinas de farmacia se divide la población de la zona básica de salud o de la localidad, en su caso, por 2.800 (las fracciones iguales o superiores a 5 se corregirán por exceso y las inferiores a 5 por defecto).
La Ley Foral ha diferenciado una serie de zonas básicas de salud que considera «de especial atención farmacéutica», a las que ha reducido la cifra mínima para la instalación de una oficina de farmacia a 1.400 habitantes.
Independientemente de estas ratios, las localidades con una población superior a 700 habitantes contarán, como mínimo, con una oficina de farmacia abierta al público. Incluso en localidades con población inferior a 700 habitantes, debido a factores de dispersión geográfica e interés público, mediante la Ley Foral se podrá establecer la necesidad de instalación de una oficina de farmacia.
Las cifras expuestas hasta este momento se refieren a mínimos, ahora bien, también se fija un límite máximo total de oficinas de farmacia establecidas en Navarra que no será superior a una por cada 700 habitantes.
La distancia entre oficinas de farmacia será, como mínimo, de 150 m.
Inconstitucionalidad planteada
La posible infracción constitucional se produciría porque la planificación farmacéutica establecida en la legislación básica estatal se sustenta en la zonificación por demarcaciones, atendiendo al módulo de población, lo que determina el número preciso de farmacias a constituir en cada una de estas demarcaciones. Por ello, el número de farmacias resultante al aplicar el módulo poblacional no es ni mínimo ni máximo, sino el justo que debe constituirse en cada demarcación. En este sentido, se considera ajustada a la normativa básica estatal la necesidad de la existencia de un número mínimo de oficinas de farmacia para cada demarcación territorial. Por el contrario, el módulo de zonificación farmacéutica, regulado en los artículos cuestionados, se considera que se separa del marco básico establecido, porque permite el establecimiento complementario de otras oficinas de farmacia sin conexión con los módulos de población de la zona afectada. Dicho de otra forma, se considera que el módulo sólo opera respecto a las denominadas «farmacias de mínimos», de modo que por encima de esa cobertura mínima --y es aquí donde radica la posible inconstitucionalidad-- existe una «plena y omnímoda» posibilidad de creación de oficinas de farmacia, salvo los límites establecidos en la cláusula de cierre.
El presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra discrepa de este planteamiento y emite voto particular. Según su criterio no existe una vulneración de la normativa básica y lo argumenta basándose en estos tres criterios:
* La planificación farmacéutica establecida en la Ley Foral se realiza de acuerdo con la planificación sanitaria (zonas básicas de salud).
* Se han tenido en cuenta los módulos de población y distancias a partir de la consideración de la densidad, características geográficas y dispersión poblacional.
* Se garantiza la atención farmacéutica a toda la población y se llega a la siguiente conclusión: «La Ley Foral posibilita la creación de un mayor número de farmacias, pero no puede hablarse de un régimen de libre apertura».
El TC declara «acorde con la normativa básica que la Ley Foral, una vez garantizada la prestación farmacéutica mínima para todo su territorio, permita su optimización y complemente el número mínimo de oficinas de farmacia con los topes ya aludidos»
Pronunciamiento del TC
Según la doctrina jurisprudencial del TC, las normas básicas han de cumplir unos requisitos materiales y formales. Partiendo de los principios materiales, el TC considera que incluye un mínimo común normativo y una orientación unitaria.
Desde la perspectiva formal, destaca que la Ley 16/1997 no califica como norma básica el artículo 2 en su totalidad, sólo poseen esta condición los apartados 1, 2 y 5. Examinados estos apartados, el TC considera que contienen tres orientaciones básicas:
* La planificación farmacéutica que corresponde realizar a las comunidades autónomas debe adecuarse a la planificación sanitaria existente; en concreto, al marco
constituido por las unidades sanitarias de atención primaria.
* La planificación farmacéutica ha de tener en cuenta la densidad demográfica, las características geográficas del territorio y la dispersión de la población.
* La adecuación territorial de los establecimientos farmacéuticos ha de efectuarse por módulos de población y distancias entre oficinas de farmacia.
En este sentido el TC no aprecia ninguna vulneración por parte de los artículos cuestionados de las normas básicas contenidas en el artículo 2 de la Ley 16/1997, pues se corresponden con las respectivas planificaciones sanitaria y farmacéutica, y la ordenación territorial de las oficinas de farmacia se realiza teniendo en cuenta la densidad demográfica, las características geográficas y la dispersión de la población. Por último, la determinación del número de oficinas de farmacia se realiza en función de módulos de población y distancias.
Cabe recordar que la cuestión planteada se refiere, concretamente, al sistema de establecimiento de oficinas de farmacia complementario al de mínimos, sistema que permite la apertura de farmacias, siempre que el número total de ellas no supere la relación de una por cada 700 habitantes, y que la distancia entre oficinas de farmacia sea, como mínimo, de 150 m.
El TC recuerda que los módulos de población y distancias comprendidos en los apartados 3 y 4 del artículo 2 de la Ley 16/1997 no tienen carácter de normativa básica, «su cometido es meramente instrumental, y sólo sirven como mera referencia para que las comunidades autónomas establezcan sus propios módulos de población y distancias» con tal de garantizar la prestación farmacéutica.
Analizados por el TC los apartados 1, 2 y 5 del artículo 2 de la Ley 16/1997, para decidir si se produce o no infracción del artículo 149.1.16ª CE, considera que no existe ningún criterio que impida que se supere el número mínimo de oficinas de farmacia regulado en la Ley Foral, y en consecuencia, concluye declarando «acorde con la normativa básica que la Ley Foral, una vez garantizada la prestación farmacéutica mínima para todo su territorio, permita su optimización y complemente el número mínimo de oficinas de farmacia con los topes ya aludidos».