Análisis jurídico de Josep M. Suñe Arbussà. Catedrático jubilado de Legislación Farmacéutica. Facultad de Farmacia. Universidad de Barcelona.
El Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) estima el recurso interpuesto por la Asociación Española de Farmacéuticos Formulistas (AEF2) contra el Acuerdo del Servicio de Defensa de la Competencia (SDC), por el que se archivaba denuncia formulada por la AEF2 por haber negado el fabricante a oficinas de farmacia un principio activo para la elaboración de fórmulas magistrales, y ordena al SDC la incoación de un expediente sancionador contra el fabricante para esclarecer los hechos denunciados y formular la valoración jurídica que le merezcan.
El 9 de julio de 2002, la AEF2 formuló denuncia ante el SDC contra un laboratorio farmacéutico por una conducta presuntamente prohibida por el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, al haber negado reiteradamente el suministro a diferentes oficinas de farmacia de un principio activo de su propiedad y sujeto a patente, destinado a la elaboración de fórmulas magistrales. El SDC, por acuerdo de 3 de diciembre del mismo año, procedía al archivo de la denuncia. La AEF2, no conforme con la decisión, interponía recurso el día 20 del mismo mes y año ante el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) que lo estimaba, y por Resolución de 22 de marzo de 2003 ordenaba al SDC la incoación de un expediente sancionador contra el fabricante con el fin de esclarecer los hechos denunciados y formular su debida valoración jurídica.
Fundamentos de derecho
Se trata de una denuncia por conducta supuestamente abusiva de posición dominante de un fabricante farmacéutico consistente en la negativa de suministro a las oficinas de farmacia de un principio activo de su propiedad para la elaboración de determinadas fórmulas magistrales. El SDC acuerda el archivo de la denuncia «por considerarla infundada», ya que la empresa denunciada no podía haber incurrido en abuso de posición de dominio «por carecer de ésta en el mercado de comercialización y venta en España de los fármacos utilizados para combatir la obesidad» (que era el tratamiento cuestionado) y, aunque hipotéticamente se estableciera la existencia de posición de dominio, «no consideraría abusiva la negativa de suministro de X al ser un producto amparado por patente». La recurrente considera que el mercado relevante es el de la sustancia X y no el de todos los medicamentos indicados para la patología en general. El denunciado señala no constarle haber recibido pedido alguno de la sustancia X y no lo considera extraño, porque no lo comercializa, sino únicamente el medicamento especialidad farmacéutica que lo contiene, y que la sustancia X está sujeta a patente propiedad de una empresa filial del grupo.
Comentario
La AEF2, en virtud no sólo de su derecho sino también de su obligación en defensa de los asociados, cursa denuncia contra un fabricante por negarse al suministro de una sustancia medicamentosa sometida a patente para la elaboración de determinadas fórmulas magistrales. El SDC archiva la denuncia y el TDC obliga a la reanudación del expediente por poco claro en cuestiones fundamentales. Hasta aquí los hechos.
Hay que reconocer que el TDC ha actuado con total corrección al ordenar la reanudación y aclaración del proceso de la denuncia. A nuestro modo de ver, no es correcta la consideración de posición de dominio que se ata a una enfermedad y no a un tratamiento concreto, que incluso puede estar indicado para una parte de los sujetos a determinada patología. Como tampoco es correcta la justificación del no suministro por estar la sustancia sujeta a patente, cuando está muy claro en la legislación de patentes que no rige el derecho de patente de las sustancias si se dedican a la elaboración de fórmulas magistrales.
Ahora bien, no conocemos todo el expediente y, por tanto, desconocemos si existe evidencia de la petición de suministro y de la negativa al suministro, como también desconocemos si las fórmulas magistrales estaban debidamente justificadas y no eran una mera copia de la especialidad farmacéutica, ya que todo ello pudieran ser motivos suficientes para justificar el no suministro.
Sólo hay que lamentar que en prensa que pretende ser «profesional» se comente la resolución con titulares tan poco afortunados, por inciertos o erróneos, como «Defensa de la Competencia cree abuso de posición de domino no facilitar el acceso a las materias primas» (ni lo ha dicho, ni puede decirlo con tal grado de generalización), «La industria no puede negar suministro para fórmulas» (que, lógicamente, ha de condicionarse) y «Si el fármaco está protegido por patente, es abuso de posición de dominio no suministrar el principio activo a la farmacia para fórmulas» (que tampoco es exactamente correcto). Habrá que esperar, pues, las resoluciones del SDC y, en su caso, del TDC para saber a qué atenerse.
No es correcta la justificación del no suministro por estar la sustancia sujeta a patente, cuando está muy claro en la legislación de patentes que no rige el derecho de patente de las sustancias si se dedican a la elaboración de fórmulas magistrales
El TDC estima que «el servicio no fundamenta suficientemente su elección del mercado relevante» y que se impone esclarecer cuál sea el mercado relevante. Por otra parte, «no queda acreditada fuera de toda duda la afirmación de éste según la que, aunque hipotéticamente se pudiera llegar a determinar que la empresa denunciada goza de posición de dominio en el mercado relevante, no sería abusiva la negativa de suministro amparado por patente».
El TDC considera que «la aclaración de estas cuestiones básicas es imprescindible», antes de resolver la denuncia, por lo que el SDC «debe continuar sus actuaciones incoando el correspondiente expediente sancionador, para esclarecer los hechos denunciados y la valoración jurídica que merezcan». Es lo que debe hacerse, siempre que el archivo de una denuncia haya sido prematuro, ya que con lo actuado «el Tribunal no está en condiciones de pronunciarse ahora». Se impone, pues, «que el Servicio complete su investigación y, a partir de ella, formule el correspondiente informe-propuesta al Tribunal o, en su caso, sobresea el expediente».
Hay que reconocer que el Tribunal de Defensa de la Competencia ha actuado con total corrección al ordenar la reanudación y aclaración del proceso de la denuncia