Análisis jurídico de JOSEP M. SUÑÉ ARBUSSÀ Catedrático jubilado de Legislación Farmacéutica. Facultad de Farmacia. Universidad de Barcelona.
El Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Catalunya dictó una resolución el 14 de junio de 1999 por la que se imponían a un farmacéutico diversas sanciones por irregularidades en la dispensación de productos sanitarios. El afectado interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC), que lo desestimó en todos sus puntos sin imposición de costas.
Cambio de producto sanitario indicado en la receta. La inspección sanitaria incoó expediente al titular de una oficina de farmacia que se tradujo en informe de 17 de agosto de 1998 al órgano competente del Servei Català de la Salut (SCS), que acordó la incoación de expediente por Resolución de 24 de noviembre al mismo tiempo que se nombraba instructor. Tramitado y resuelto éste, el consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Catalunya dictaba resolución condenatoria el 14 de junio de 1999. No conforme el afectado, interponía recurso contencioso-administrativo ante el TSJC, que desestimó todas las alegaciones: aplicación del RD 1.410/1977, de 17 de junio, y su vigencia; exigencia de reserva de ley a la normativa previa a la Constitución española; vulneración de derechos fundamentales; carencia de dependencia jerárquica entre los órganos instructor y resolutivo; vulneración de la norma de que el instructor fuera licenciado en farmacia, etc.
Fundamentos de derecho
Las infracciones se refieren a la dispensaciÓn de productos sanitarios con cargo al SCS que «no se correspondÍan con los señalados en las recetas médicas» y que el recurrente sostiene que «entregÓ productos del mismo grupo de efectos y de los mismos accesorios, variando Únicamente la talla o medida», limitÁndose a adecuar la talla al paciente. Respecto a los absorbentes de incontinencia da a entender que «no corresponde al médico que extiende la receta la valoración de cuál es el adecuado para cada paciente». La sentencia estima que para los productos satisfechos por el SCS «corresponde a sus facultativos determinar en su prescripción qué clase de productos corresponde a cada paciente sin que el farmacéutico esté facultado a sustituirlos a su conveniencia o interés». Todos los argumentos aducidos por el recurrente son irrelevantes porque «el farmacéutico debe limitarse a entregar al paciente el producto recetado por el médico, visado, en su caso, por la Inspección, y no el que el farmacéutico crea conveniente». Además, el concierto de prestación farmacéutica determina que «cuando el médico no especifica la clase o medida del producto prescrito, la farmacia está obligada a dispensar el de menor precio» y la explicación del recurrente de que «los pañales supernoche no suponen un mayor gasto por cuanto su absorción es mayor» no modifican la conclusión porque se está «ante una cuestión relativa a la prescripción facultativa, en la que no puede haber injerencia del farmacéutico que pretende, además, incidir en las precisiones que, a su juicio, debería haber hecho el médico en la receta, competencia profesional que no le corresponde». Otro producto cuestionado es el esparadrapo que, en defecto de especificación, se dispensaba hipoalérgico por ser «el que menos efectos secundarios puede producir» y las vendas, que a falta de indicación, se entregaban elásticas. Lo que se hizo, según la sentencia «fue siempre dispensar un producto distinto y de mayor coste al especificado en la receta». La graduación de la sanción tuvo en cuenta la creación de «una grave perturbación administrativa al quebrantar la relación de confianza entre el SCS y el farmacéutico» y se hizo en su grado máximo, que se considera conforme a derecho.
Las infracciones se refieren a la dispensación de productos sanitarios con cargo al SCS que «no se correspondían con los señalados en las recetas médicas» y que el recurrente sostiene que «entregó productos del mismo grupo de efectos y de los mismos accesorios, variando únicamente la talla o medida», limitándose a adecuar la talla al paciente
La segunda sanción fue de inhabilitación durante dos años para despachar recetas de la Seguridad Social por haberse comprobado que la farmacia facturó más productos de los que compró, llevando a una facturación superior a la normal, lo que motivó el inicio de la actividad inspectora. «La conducta descrita, el fraude a la Seguridad Social, merece ser objeto de reproche» y la proporcionalidad de la sanción la da el propio precepto legal que en las faltas muy graves prevé como grado medio el elegido (inhabilitación de 1 a 10 años). La inhabilitación se estima correcta y aplicable, por hallarse la farmacia en un área de salud urbana que no determina ninguna incidencia relevante ni perjuicio a los ciudadanos, como informa el Colegio Oficial de Farmacéuticos.
La tercera sanción, pecuniaria, se impone por haberse acreditado la aceptación de bonificaciones, práctica prohibida por el artículo 30 del RD 4.147/1996, de 1 de marzo, sobre productos sanitarios, conducta que «no puede escudarse en una práctica comercial habitual» como alega el actor (la prueba de la práctica comercial habitual se denegó porque «incluso en el caso de que existiese una práctica comercial habitual no tendría efectos exculpatorios»). La comisión de la infracción y su sanción es independiente de la que puedan haber cometido otros profesionales, fabricantes y mayoristas, aunque contra ellos no se hubiera actuado administrativamente.
Se ratifica el requerimiento al farmacéutico para devolver al SCS la cantidad correspondiente a los perjuicios económicos que había causado, porque ya el texto refundido de la Ley de la Seguridad Social establecía que, con independencia de las sanciones a que hubiera lugar, el farmacéutico estaba obligado a resarcir de los perjuicios económicos que hubiera ocasionado a la Seguridad Social con su actuación
La cuarta sanción, también pecuniaria, se impuso, en su grado mínimo, por «la falta de control en la dispensa de pañales, ya que los distribuidores y fabricantes los entregaban directamente a las residencias geriátricas y con posterioridad enviaban los cupones precintados al farmacéutico con el fin de que pudiera adjuntarlos a las recetas que tenía que facturar al SCS», infracción del artículo 2.1.a) de la Ley de Ordenación Farmacéutica de Cataluña. La sentencia reconoce que «la no presencia del farmacéutico impide comprobar que los productos entregados a los geriátricos por los proveedores se correspondían con los prescritos y, en consecuencia, que a la receta se uniera el correcto cupón precinto».
Por último, se ratifica el requerimiento al farmacéutico para devolver al SCS la cantidad correspondiente a los perjuicios económicos que había causado, porque ya el texto refundido de la Ley de la Seguridad Social establecía que, con independencia de las sanciones a que hubiera lugar, el farmacéutico estaba obligado a resarcir de los perjuicios económicos que hubiera ocasionado a la Seguridad Social con su actuación; la sentencia deja muy claro que «la responsabilidad por la comisión de infracciones y la responsabilidad civil tienen naturaleza y finalidades independientes».
Comentario
La larga sentencia del TSJC ratifica en todas sus partes la resolución del consejero de Sanidad y Seguridad Social de Cataluña en la calificación de los hechos e imposición de sanciones, tres pecuniarias y una de inhabilitación, además de la restitución al SCS de los perjuicios económicos ocasionados con la actuación del farmacéutico.
La conducta del encausado, por lo que se desprende de la sentencia, es grave para el acusado y para la profesión: según parece, hay una desviación de la función propia de dispensación que se delega del todo a los proveedores, que son quienes entregan los productos sanitarios a los establecimientos sanitarios sin que conste ninguna intervención del farmacéutico, aparte de efectuar el pedido, recibiendo a posteriori los cupones precinto para proceder a la tramitación de las recetas y facturas correspondientes. Pero, además, se constatan sustituciones por productos diferentes, aunque de los mismos grupos, siempre de precio superior al de los prescritos o a los menores del grupo cuando era obligada la sustitución, práctica totalmente contraria a la establecida por la Seguridad Social, que es siempre el de menor precio.
El resultado del recurso contencioso-administrativo interpuesto era previsible, con independencia --como indica la sentencia-- de que hayan incurrido en falta sancionable --aunque no se haya sancionado-- los distribuidores. Ello nos lleva a pensar en otra práctica muy extendida en los hospitales, la distribución directa a los servicios clínicos de soluciones de gran volumen («sueros») por parte de los laboratorios sin que haya la debida recepción y control por parte de los servicios de farmacia, o de la entrega directa a los pacientes de, por ejemplo, elementos de diálisis por parte de los fabricantes después de ganar un concurso de la Administración, sin que haya tampoco dispensación farmacéutica.