Una oficina de farmacia autorizada en vía administrativa puede ser denegada en vía judicial. La terminación del procedimiento administrativo permite al solicitante la apertura de la oficina de farmacia, pero ha de ser consciente de que la denegación en vía judicial le obligará a su cierre. El litigio analizado en este artículo llegó hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En el caso de denegación en vía judicial de la apertura de una oficina de farmacia, el farmacéutico no tiene derecho a ninguna compensación o indemnización; por lo menos hasta hoy no se ha dado el caso de concederse por daños sufridos o pérdida de una clientela adquirida. Ha de cerrarse la farmacia y punto. Lo interesante de la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el reconocimiento de la potestad de los Estados miembros para regular la autorización de nuevas oficinas de farmacia a partir de una distribución geográfica admitida en muchos Estados «como reflejo de las exigencias del interés general de la comunidad».
El caso analizado se inicia cuando una farmacéutica solicita en 1988 autorización para abrir una oficina de farmacia en un barrio de una importante ciudad en base al artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 4 de abril, que el colegio de farmacéuticos de la provincia deniega. La interesada interpone recurso de alzada ante el departamento de salud de la comunidad autónoma, que es atendido anulando la resolución del colegio y autorizando la apertura de la farmacia. Dos farmacéuticos establecidos en la proximidad interponen recurso contencioso-administrativo en 1989 ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia por estimar la inexistencia de un núcleo de más de 2.000 habitantes, a pesar de lo cual la primera abre su farmacia en enero de 1990.
El TSJ entiende que «algunas partes de la superficie de la zona delimitada estaban más cerca de las farmacias existentes» y que tampoco la zona estaba separada porque las «dos zonas industriales, parques y jardines, no podían ser tenidas en cuenta en la medida que estas instalaciones y terrenos no impedían a la población desplazarse hasta las farmacias ya establecidas». Por tanto, no se daba la condición imprescindible de existencia de un núcleo de población ni se cumplía la existencia de un núcleo de al menos 2.000 habitantes. A partir de todo ello se denegaba la autorización y, por tanto, se requería el cierre de la farmacia abierta. La demandante acudió en casación al Tribunal Supremo, que rechazó el recurso el 29 de octubre de 1999.
La demandante, considerando que a la sentencia le faltaba coherencia en la medida que la jurisprudencia que en ella se citaba no justificaba la conclusión a que llegaba, presentó recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que fue rechazado el 10 de febrero de 2000. Entretanto, el 28 de enero la demandante había cerrado su farmacia. Entonces, la interesada acude al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya sección 4 decide el 14 de enero de 2003, por unanimidad, rechazar la demanda por infundada.
Fundamentos de derecho
Se alude al artículo 36 de la Constitución que dispone que «la Ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los colegios profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas» y que «la estructura interna y el funcionamiento de los colegios deberán ser democráticos»; el artículo 43.2 que dispone que «compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública»; a la base 16 de la Ley de Sanidad Nacional de 1944 que dispone que «el establecimiento de farmacias en el territorio nacional está regulado y limitado en función del número de habitantes y de las distancias entre farmacias»; al Decreto 909/1978 que regula las condiciones de apertura de farmacias y a su artículo 3.1.b que exige la existencia de un núcleo de población de al menos 2.000 habitantes para abrir una farmacia; a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1984 que declara que la base 16 de la Ley de Sanidad de 1944 no es contraria a la Constitución cuando declara que el establecimiento de farmacias está regulado y limitado en el territorio nacional y que nada en la Constitución «permite excluir la posibilidad de regular y limitar el establecimiento de farmacias». Desde entonces «el legislador puede legítimamente considerar esta prohibición o toda regulación útil a la consecución de los objetivos deseados». A partir de todo ello, la Corte no halla ningún motivo de duda de que la actuación de los diferentes tribunales fue conforme a la legislación nacional porque se fundaba sobre disposiciones legales juzgadas conformes a la Constitución por el Tribunal Constitucional.
El tribunal europeo menciona en su argumentación que «la anulación de la autorización de apertura había tenido como objeto preservar una distribución geográfica de las farmacias en función de la población»
La demandante argumenta el hecho de que la clientela que ha hecho durante los 10 años de ejercicio constituía «un bien de valor patrimonial» que ha perdido después de la anulación y consiguiente cierre de la farmacia, y ello en contra de lo que establece el artículo primero del Protocolo n.º 1 de la UE, que indica que «toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes» y que «nadie puede ser privado de su propiedad». A ello responde la Corte que, en España, la apertura de una farmacia está sometida a autorización administrativa que «no es definitiva mientras es objeto de un litigio ante los tribunales», es el caso que se juzga. En efecto, la autorización concedida en 1989 por el Departamento de Salud podía ser objeto de un recurso contencioso-administrativo como en efecto sucedió. La demandante «podía o no esperar el final del procedimiento antes de abrir su farmacia o abrirla inmediatamente, cosa que hizo. La demandante era perfectamente consciente de la incertidumbre en cuanto al final del procedimiento» y, a pesar de la Sentencia del TSJ de 1993 y de la del Tribunal Supremo de 1999 que ratificaban aquélla, siguió con la explotación comercial de su farmacia. La Corte estima que la anulación de la autorización de apertura ha de analizarse en base al segundo párrafo del artículo 1 del Protocolo 1 que «requiere una relación de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo deseado», es decir, entre «el derecho de la demandante y el objetivo del interés general que se persigue» con la regulación de las farmacias y concluye que «la anulación de autorización de apertura de la farmacia no podía ser considerada como una medida desproporcionada con el objetivo del interés general perseguido». Y, habida cuenta del «enorme margen de apreciación del que disponen los Estados contratantes de la materia, la Corte concluye que el Estado defensor no ha faltado a su deber de justo equilibrio entre los intereses de los demandantes y el interés general de la comunidad».
Comentario
No es la primera vez, y con toda seguridad no será la última, que la autorización de una apertura de nueva oficina de farmacia al finalizar la vía administrativa (colegio, Consejo General de COF o comunidad autónoma) sea revocada en vía judicial (contencioso-administrativo). La autorización en vía administrativa permite la apertura efectiva de la farmacia, pero el titular ha de ser consciente de que puede verse obligado a cerrarla por una resolución negativa de los tribunales. Por tanto, puede o no abrirla, pero si lo hace ha de ser consciente de la posibilidad de su obligado cierre. Lo que hasta hoy nunca se ha resuelto a favor del solicitante es la petición de indemnización por la clientela conseguida, a partir de la voluntariedad de la apertura efectiva a que nada le obliga, pudiendo esperar primero a la posible interposición de recurso contencioso-administrativo y, en caso de suceder, a la resolución total del proceso judicial.
Lo que hasta hoy nunca se ha resuelto a favor del solicitante es la petición de indemnización por la clientela conseguida
El caso, por conocido, no merece más comentario, pero la doctrina que establece en su sentencia el Tribunal de Derechos Humanos, sí merece comentario.
El Tribunal Europeo menciona en su argumentación que «la anulación de la autorización de apertura había tenido como objeto preservar una distribución geográfica de las farmacias en función de la población» y que «tal regulación, muy expandida en otros estados que forman parte de la Convención (indica en otro punto que «numerosos países europeos aplican una regulación parecida a la que se aplica en España en materia de exigencia de una cierta densidad de población para tener derecho a abrir una farmacia») puede considerarse como reflejo de las exigencias del interés general de la comunidad en materia de acceso a las prestaciones farmacéuticas», resaltando «la importancia de garantizar al conjunto del territorio nacional una red de farmacias suficiente y adaptada a la población con el fin de poder asegurar el servicio público de la expendición de fármacos».
El reconocimiento de la legalidad, incluso se podría decir de la conveniencia o necesidad, de la regulación de farmacias de acuerdo con la densidad de población y mejor distribución, parece suficientemente claro en el parecer del alto tribunal europeo.
