La directora general de Salud de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid dictaba sendas resoluciones por las que se autorizaban servicios de farmacia de atención primaria a dos áreas del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD). El Consejo General de COF interpuso recurso ordinario ante la Consejería, que no se admitió por falta de legitimación activa. Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) contra esta sentencia, es rechazado y son declaradas las resoluciones conformes a derecho, confirmando su plena validez y eficacia. Presentado recurso de casación ante el Tribunal Supremo (TS), se desestima y se confirma la sentencia del TSJM con imposición de costas al recurrente.
El 8 de enero y el 30 de marzo de 1996, la directora general de Salud de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid firmaba sendas resoluciones por las que se concedía autorización definitiva a los servicios de farmacia de atención primaria de las áreas I y VII del Insalud. El Consejo General de COF interponía recurso ordinario contra estas resoluciones ante la mencionada Consejería, que por Orden de 19 de julio del mismo año lo rechazaba por «falta de legitimación activa».
El Consejo General de COF elevaba recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) que, con fecha 27 de enero de 1999 (¡3 años más tarde!), dictaba sentencia que lo estimaba parcialmente en cuanto admitía la legitimación activa del Consejo General de COF, pero lo rechazaba en cuanto declaraba que las resoluciones impugnadas eran conformes a derecho y, en consecuencia, confirmaba su plena validez, sin imposición de costas. No conforme, el Consejo General de COF interpone recurso de casación ante el Tribunal Supremo (TS), que se admite, y se pronuncia sentencia el 12 de mayo de 2003 (¡otros 4 años más tarde!) que desestima los motivos de casación formulados y declara no haber lugar al recurso de casación, confirmando la Sentencia del TSJM e imponiendo costas a la parte recurrente.
Fundamentos de derecho
El recurso de casaciÓn se dirige exclusivamente contra la desestimaciÓn en cuanto al fondo y se formula en base a dos motivos: infracción del artículo 29.1 y 2, y de los artículos 103 a y b de la Ley General de Sanidad (LGS) y 87 g de la Ley del Medicamento (LM).
El primer motivo se razona en base a que el artículo 29.1 y 2 de la LGS exige autorización administrativa previa para la instalación y funcionamiento de los centros y establecimientos sanitarios (y los servicios farmacéuticos lo son), que han de ajustarse a las bases que establezca un real decreto estatal que no se ha dictado, aunque sí existe para los servicios de farmacia de los hospitales, y, por tanto, no pueden concederse tales autorizaciones. El TS no comparte la «necesidad ineludible» de un real decreto de desarrollo del artículo 29.2 de la LGS para que pueda procederse a la autorización sino que, por el contrario, la actuación comunitaria «debe ser entendida dentro del marco competencial Estado/comunidades autónomas en materia sanitaria». Lo argumenta extensamente y, en consecuencia, rechaza el motivo de casación aducido.
El segundo motivo, infracción de los artículos 103 a y b de la LGS y 87 g de la LM, se razona en la no coincidencia de posturas entre la comunidad autónoma, que considera que «la aplicación de los medicamentos ha de hacerse dentro de los centros de salud o estructuras de atención primaria en que éstos se hallan instalados» y el INSALUD, que defiende que «cuando la norma se refiere a la aplicación dentro de las instalaciones, ese término, en el caso de las estructuras de atención primaria, va referido a la aplicación dentro de las propias estructuras, esto es, dentro de los distintos centros de salud que las conforman»; también se razona en un premeditado incumplimiento del artículo 87 g de la LM, ya que «cumplir con la exigencia de presencia o supervisión del farmacéutico para la dispensación del medicamento, especialmente si se tiene en cuenta que las resoluciones recurridas atribuyen a los servicios farmacéuticos otras muchas funciones distintas de las de custodia, conservación y dispensación de aquéllos, y que lógicamente requerirán la atención de los 2 farmacéuticos que tienen a su cargo el servicio», no parece poder cumplirse en los centros «sin estar dotados de servicios farmacéuticos con profesionales suficientes». El TS entiende que las resoluciones impugnadas otorgan autorización a los servicios de farmacia de atención primaria, sin referirse «a cómo ha de hacerse la aplicación de los medicamentos», reproduciendo casi el texto del artículo 103.1.b de la LGS.
No puede decirse, por tanto, que las autorizaciones infrinjan el precepto legal sin que se requieran más precisiones como pide la recurrente: «el servicio farmacéutico autorizado de las estructuras de atención primaria realiza las funciones a las que se refiere el precepto legal». La exigencia del artículo 87 g de la LM es que «la dispensación de medicamentos a los pacientes se efectúe por un farmacéutico o bajo su responsabilidad; exigencia a la que tiende la presencia de los dos farmacéuticos a los que se refieren las resoluciones administrativas». En realidad, lo que mantiene el recurrente en la insuficiencia del número, «pero en manera alguna queda acreditado este extremo», con independencia de que el artículo 49.5 de la Ley de atención farmacéutica de la comunidad dispone que «aunque los servicios farmacéuticos de atención primaria funcionen bajo la responsabilidad de un farmacéutico, tales servicios, en su caso, puedan contar con farmacéuticos adicionales según necesidades». Por todo ello se justifica el rechazo de los motivos de casación y la desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la parte recurrente.
No es fácil conseguir de la Administración, en cuestiones de personal, unos compromisos que excedan de las posibilidades presupuestarias
Los servicios de farmacia de atención primaria empiezan en la Comunidad de Madrid con dos farmacéuticos por área y serán éstos los que con su trabajo y esfuerzo consigan demostrar la necesidad de nuevos farmacéuticos
Comentario
El artÍculo 103.1 de la LGS encarga la custodia, conservaciÓn y dispensaciÓn de medicamentos, en su apartado b, a los servicios de farmacia de los hospitales, de los centros de salud y de las estructuras de atención primaria del Sistema Nacional de Salud.
La disposición es suficientemente clara como para que se recurra una resolución de una comunidad autónoma y se autorice un servicio de farmacia de atención primaria del SNS. Se entendería que se hubiera recurrido si el órgano que autorizaba era el competente, pero no la falta de una disposición reglamentaria que lo permitiera con carácter general.
La LGS, en su artículo 103, reconoce los servicios de farmacia de los hospitales, ya con larga tradición, y crea los de los centros de salud y de las estructuras de atención primaria que, tal vez, es lo que en su momento podía haberse recurrido, aunque entendemos que sin justificación sanitaria. Actualmente, las leyes autonómicas de ordenación farmacéutica regulan la existencia de los servicios y varias comunidades los han organizado y dotado. Otra cosa es que una dotación de dos farmacéuticos para un área se considere insuficiente, pero también lo son las dotaciones que se prevén para los hospitales, sin que entendamos que ello sea motivo de recurso. Los hospitales cuyos servicios de farmacia tienen dispuesto como máximo un farmacéutico por cada 100 camas --algo que no se cumple muchas veces-- han tenido que luchar denodadamente y demostrar con hechos la necesidad de incremento de las plantillas, y lo han conseguido en numerosas ocasiones, aunque sin alcanzar nunca el techo óptimo.
Los servicios de farmacia de atención primaria empiezan en la Comunidad de Madrid con dos farmacéuticos por área y serán éstos los que con su trabajo y esfuerzo consigan demostrar la necesidad de nuevos farmacéuticos. No es fácil conseguir de la Administración, en cuestiones de personal, unos compromisos que excedan de las posibilidades presupuestarias. Son los centros, hospitalarios o de atención primaria los que conocen su problema de primera mano y han de procurar resolverlo.