La publicación el pasado 16 de marzo de la Ley de Sociedades Profesionales ha supuesto una nueva e importante brecha en la profesión, como lo supusieron en su momento los horarios ampliados y otras cuestiones menores que marcan la diferencia entre un tipo de farmacéutico, conservador de los valores tradicionales, y otro, que adopta ciegamente cualquier innovación que provenga de las técnicas de mercadotecnia o de las nuevas tecnologías aplicadas a la gestión económica y a la comercialización de productos. Sin embargo, todavía es pronto para saber cómo se podrán aplicar estas sociedades al ejercicio profesional en la oficina de farmacia, --si es que finalmente se puede-- ya que se parte de una limitación. Y es que la ley hace una excepción importante en lo que se refiere a la titularidad --que somete a su legislación especial--, y quedan también numerosos interrogantes en cuanto a su inscripción en el Registro Mercantil y a su colegiación.
Tras la aprobación de la ley, alguna comunidad de bienes tratará de transformarse en sociedad profesional y, en ese momento, topará con serias dificultades en el Registro Mercantil y en el colegio correspondiente
Está claro que, ante la nueva ley, habrá farmacéuticos, e incluso colegios, que harán todo lo posible por explorar las posibilidades que ofrece, mientras que otros mostrarán una firme oposición a su aplicación fuera de los límites de la ortodoxia que supone administrarse mediante las actuales comunidades de bienes. Tratarán de impedir cualquier participación económica en la farmacia de capitales ajenos a los titulares y buscarán la aplicación estricta de incompatibilidades para que ningún titular pueda participar en otra farmacia. El papel de las autoridades sanitarias será, asimismo, fundamental en la resolución de estas incógnitas y aquí también se esperan diferencias.
Sociedades profesionales: el porqué de la ley
La ley crea una nueva clase de profesional de colegiado, que es la sociedad profesional, sin excluir al colegiado tradicional que hasta ahora es una persona física, y afronta la realidad de las actividades profesionales ejercidas por más de un profesional, algo que ha ido en aumento en todas las profesiones en los últimos años. Hasta ahora los profesionales --abogados, ingenieros, arquitectos y otros-- han venido adoptando formas societarias para el ejercicio de su actividad, e incluso los farmacéuticos lo han hecho por medio de la figura de las comunidades de bienes. Los problemas de las asociaciones de profesionales los venía resolviendo cada profesión de forma diferente. En el caso de los farmacéuticos, sólo había una lícita, que eran las comunidades de bienes que, como es sabido, no tienen personalidad jurídica, aunque si de naturaleza administrativa, ya que cuentan con código de identificación fiscal (CIF) y agrupan los derechos y obligaciones económicas de sus comuneros (porque las comunidades de bienes no pueden adoptar la titularidad de las oficinas de farmacia).
Tras la aprobación de la ley, alguna comunidad de bienes tratará de transformarse en sociedad profesional1 y, en este momento, topará con serias dificultades en el Registro Mercantil y en el colegio correspondiente. La ley viene a resolver una situación de hecho pero también, como se afirma en su exposición de motivos, se constituye en una norma de garantías: garantía para la seguridad jurídica de los profesionales asociados a los que se les facilita un régimen hasta ahora inexistente, y garantía para los clientes o los usuarios de los servicios profesionales prestados de forma colectiva que, según la propia ley explica, ven ampliada la esfera de los objetos responsables.
Principales características de las sociedades profesionales
La primera característica diferencial de las sociedades profesionales es que su objeto social tiene que ser exclusivo, es decir, el declarado por los profesionales que la forman. Sin embargo, este objeto social pueden desarrollarlo los profesionales directamente o a través de su participación en otras sociedades profesionales, aunque esta última circunstancia chocaría con la legislación existente sobre titularidad de la oficina de farmacia, como veremos más adelante. En cuanto a la composición, pueden estar constituidas por socios profesionales y no profesionales, pudiendo ambos ser personas físicas o bien otra sociedad profesional. La ley establece que los órganos de administración, así como las tres cuartas partes del patrimonio, deberán estar en manos de socios profesionales, algo que también puede ser muy discutible en el caso de la oficina de farmacia.
Una cuestión no menor es que no podrán ser socios profesionales las personas en las que concurra causa de incompatibilidad2 para el ejercicio de la profesión y en esto la ley es muy dura, ya que sería causa de disolución obligatoria de la sociedad. Finalmente, la ley obliga a la colegiación y a que se ejerza la actividad a través de personas registradas en el colegio profesional correspondiente.
Denominación, contrato e inscripción
En la denominación social deberá figurar el adjetivo «profesional» ya sea de forma extendida o abreviada. En consecuencia, si se trata de una sociedad limitada profesional se indicaría abreviadamente como SLP. En cuanto al contrato, deberá formalizarse en escritura pública que recogerá perfectamente identificada la actividad profesional, a los otorgantes --expresando si son o no socios profesionales y, en caso de serlo, el colegio profesional al que pertenecen--y a las personas que se encargan de su administración. Tras constituirse en escritura pública, la sociedad profesional debe inscribirse en el Registro Mercantil como requisito para obtener personalidad jurídica y en un registro de sociedades profesionales que cada colegio debe crear en un plazo de 9 meses contados a partir de junio de 2007. Cualquier cambio de socios o administradores, así como cualquier modificación del contrato social deberán constar en escritura pública y ser inscritos también en el Registro Mercantil. De estos trámites, el más sencillo es el de la formalización en escritura pública, ya que el notario se limita a recoger la voluntad de los otorgantes. En cambio, la inscripción en el Registro Mercantil puede estar sujeta a interpretaciones en lo que se refiere a las oficinas de farmacia y lo mismo sucederá con la colegiación de la sociedad, ya que un buen número de colegios entenderá que sólo puede ser ejercida por titulares sometidos al régimen de incompatibilidades para el ejercicio en otra farmacia y, desde luego, sin participación ajena en ella.
Transmisibilidad de la condición de socio
La condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el consentimiento de todos los profesionales o si figura en los estatutos autorización para ello por parte de la mayoría. No obstante lo anterior, los socios profesionales pueden separarse de la sociedad profesional en cualquier momento abonando la cuota de liquidación que corresponda, que puede estar perfectamente definida en los estatutos de la sociedad. De igual forma, pueden establecerse pactos para el caso de muerte de un socio y para los casos de transmisión forzosa cuando proceda3. La ley, en este caso, impone algunas condiciones que quizá puedan parecer excesivas, como la no transmisibilidad de la condición de socio profesional, pero esto se configura en una garantía muy superior a la de las demás sociedades, ya que impide la entrada en la sociedad de elementos perturbadores. Esto no es así para los socios no profesionales, dado que, al no indicar nada la ley, se entiende que su participación es transmisible en todo momento.
Aplicación a las oficinas de farmacia
Todavía en este momento se discute si la ley se aplica a las oficinas de farmacia que se gestionen mediante comunidades de bienes que, además, tendrían un plazo de un año --contado a partir del 16 de junio de 2007-- para transformarse en sociedades profesionales. En este sentido, hay informes jurídicos muy variados que demuestran la no aplicabilidad3 de la ley a las oficinas de farmacia y otros que dicen todo lo contrario. Cualquier otra aplicación también está siendo en este momento abiertamente discutida y requerirá desarrollos reglamentarios y hasta pronunciamientos judiciales. Ello se debe a que la ley contiene una disposición adicional4 que dice: «Sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley, la titularidad de las oficinas de farmacia se regulará por la normativa sanitaria propia que le sea de aplicación».
Así pues, la ley parece incluir una primera distinción entre propiedad y titularidad, algo que ha sido motivo de polémicas en su debate parlamentario, ya que en el Senado se introdujo una enmienda para que la propiedad y la titularidad se regulasen por la normativa sanitaria existente, enmienda que desapareció en su votación final en el Congreso de los Diputados. Con ello se introduce un nuevo principio que podría escindir la titularidad y la propiedad, lo que ataca directamente lo dispuesto en la Ley General de Sanidad5, la Ley del Servicio Farmacéutico6 y numerosas leyes autonómicas, por lo que se esperan contenciosos para aclarar esta cuestión en el caso de sociedades no formadas exclusivamente por farmacéuticos titulares e incluso en las que traten de formar solamente farmacéuticos. El problema de fondo, por el que algunos piensan que esta ley es inaplicable a sociedades que no sean exclusivamente formadas por farmacéuticos cotitulares, es que dichas sociedades no pueden tener como objeto social la titularidad de la oficina de farmacia y eso haría inviable su inscripción en el Registro Mercantil y su colegiación. En hipótesis --y esto es muy dudoso, ya que va contra los principios de la ley, que busca la garantía profesional para los usuarios-- podrían formarse sociedades profesionales para la gestión económica de una oficina de farmacia sin que ello llevara consigo la actividad profesional, que estaría siempre en manos de su titular o titulares. Esto es lo que son ahora las comunidades de bienes y, desde luego, esas sociedades de gestión económica no tienen derecho a colegiarse para la actividad profesional que implica la titularidad de una oficina de farmacia.
Consecuencias e interpretaciones
Dejando a un lado la transformación de las comunidades de bienes, con la que, como hemos visto, hay que contar, el mayor problema lo tendrán las sociedades que pretendan constituirse a partir de ahora y, antes de nada, deberán esperar al desarrollo reglamentario de la ley7. La primera consecuencia de la transformación de las comunidades de bienes --si es que al fin se admite su conversión en sociedades profesionales-- será, si no hay cambios, que disfrutarán de un régimen fiscal que permite no atribuir todos los beneficios a las personas físicas que forman la sociedad, en caso de acumular parte en reservas8. La otra cuestión es la normativa reguladora del IVA, que requerirá consultas vinculantes a la Agencia Tributaria, ya que las sociedades tributan en el régimen general, mientras que las oficinas de farmacia se encuentran en el régimen de recargo de equivalencia, una cuestión que puede decidir en uno u otro sentido a muchos de los que pretenden crear una sociedad profesional9.
Al margen de estas cuestiones formales, hay otras cuestiones de mucho más calado que se refieren a la posibilidad de que en la propiedad de las farmacias entre capital no farmacéutico que según la ley puede llegar a un 25%. En este sentido, hay que afirmar categóricamente que la titularidad de las oficinas de farmacia no puede ser compartida con capital que no provenga de los titulares farmacéuticos, al menos con la legislación actual y teniendo en cuenta la disposición adicional sexta de la propia Ley de Sociedades, lo que crea una situación de evidente conflicto para las hipótesis que se han manejado inicialmente y que se contemplan a continuación.
Hipótesis
Una primera lectura, o una lectura poco meditada de la Ley de Sociedades Profesionales, ha proporcionado bastantes hipótesis disparatadas que vamos a tratar de revisar desde el punto de vista de las posibles integraciones horizontales y verticales. En cuanto a una integración horizontal de las farmacias, hoy por hoy y sin cambios en la legislación sanitaria, no sería posible, ya que la titularidad y las incompatibilidades existentes hacen inviable que una sociedad profesional participe en otras farmacias como socio profesional o incluso como socio no profesional. En cuanto a la integración vertical y en lo que se refiere a adquisición de un porcentaje inferior o igual al 25% de una sociedad profesional, éste no da derecho a participar en la titularidad, por lo que algunas hipótesis de participación de empresas de distribución farmacéutica, grandes almacenes o laboratorios carece de sentido, ya que se arriesgan a que sus titulares farmacéuticos decidan en un momento dado trasladarse, separarse o acceder a otras farmacias liquidando o vendiendo la autorización, eso sí, por acuerdo mayoritario y dejando con dos palmos de narices al socio minoritario. Otras hipótesis como la cesión en herencia pueden tener más sentido para que familiares no farmacéuticos participen en un 25% de los beneficios sin que puedan acceder a la titularidad, como se ha explicado ya. En el caso de los familiares farmacéuticos la ley consolida la situación que precisamente más se ha echado en cara a nuestro gremio: la posibilidad de dejar en herencia la farmacia, ya que serían heredables --con una presión fiscal moderada-- las participaciones sociales del causante en caso de que así se haya acordado en los estatutos sociales, un efecto paradójico que el legislador seguramente no ha tenido en cuenta y que nos retrotrae por la vía de la modernidad a las denostadas Ordenanzas de la Profesión Farmacéutica de 1860. A pesar de todo lo expuesto, no se puede tener en este momento seguridad de que alguna de estas hipótesis llegue a ser una realidad, porque falta el desarrollo reglamentario de la ley y, además, consta una voluntad política expresada por la ministra de Sanidad de ofrecer algún cambio en la propiedad de las farmacias para hacer más defendible la postura de nuestro país frente al dictamen motivado de la Comisión Europea. Esta sí es una amenaza real de que puedan producirse cambios hoy por hoy impredecibles. Lo que sí pueden crearse a partir de ahora mismo --y esto no es una hipótesis-- son sociedades profesionales de farmacéuticos para desarrollar otras modalidades de ejercicio profesional, como pueden ser la distribución farmacéutica, la industria, los análisis, la dietética y hasta la docencia en régimen privado, lo que abre interesantes posibilidades a la transformación de sociedades existentes en las que no se ponía de manifiesto la actuación profesional de los farmacéuticos.
El efecto paradójico de la ley es que ahora las farmacias podrían ser heredables, si se admite que formen sociedades profesionales los padres con hijos farmacéuticos
Conclusión
Si la ley afecta a las comunidades de bienes, algo también en discusión, éstas tienen un año para transformarse en sociedades profesionales. Sí afecta a los colegios, que deben crear un registro especial de sociedades profesionales colegiadas, no ya para las oficinas de farmacia, sino para otras actividades del farmacéutico como profesional. Y afecta a la legislación de las comunidades autónomas, que a partir de ahora podrían tener que aceptar una sociedad profesional formada exclusivamente por farmacéuticos como titular de alguna farmacia. Pero aquí acaba la historia. Mientras no se modifique la legislación sanitaria existente, la titularidad de las farmacias sólo puede ser ejercida por farmacéuticos, es decir, nada de socios no profesionales. Tampoco cabe esperar la aparición de sociedades que participen como profesionales en otras farmacias, al aplicarse el régimen de incompatibilidades existente en bastantes leyes autonómicas.
El único peligro, eso sí, es que el Gobierno pretenda, en el desarrollo reglamentario, permitir la participación de sociedades en varias farmacias, o que decida una modificación de la legislación sanitaria para ofrecer aires de cambio ante las exigencias de la Comisión Europea. El efecto paradójico de la ley es que ahora podrían ser heredables las farmacias, si se admite que formen sociedades profesionales los padres con hijos farmacéuticos, consolidando una de las situaciones mas criticadas por nuestros detractores. Sin duda, se trata de un efecto que habrá cogido por sorpresa a alguno de sus redactores.
Bibliografía y notas
1. Art. 1. Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio común de una actividad profesional deberán constituirse en sociedades profesionales en términos de la presente ley.
2. En varias leyes de ordenación farmacéutica de comunidades autónomas se recoge la incompatibilidad del farmacéutico para ser titular de más de una farmacia, con lo que, al menos en esas comunidades, no podría participar en sociedades profesionales que tuvieran por objeto la titularidad de una farmacia.
3. Uno de estos casos sería la disolución de la sociedad de gananciales, que es una cuestión muy bien establecida ya por el Tribunal Supremo. Por ejemplo, los despachos de los abogados Ramón Entrena y Rafael Ariño interpretan que esta ley no es aplicable en absoluto a las oficinas de farmacia, mientras otros, como el de Durán Sindreu, opinan que sí lo es.
4. Disposición adicional sexta.
5. Ley General de Sanidad, art. 103.4: «Sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público».
6. Ley 16/97 de 25 de abril, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia. Art. 4.1: «La transmisión de las oficinas de farmacia únicamente podrá realizarse a favor de otro u otros farmacéuticos».
7. A este desarrollo reglamentario está autorizado el Gobierno expresamente por la disposición final segunda de la ley.
8. Estas reservas se pueden constituir en capital por ampliación con una baja fiscalidad y, más tarde, podrían aplicarse reducciones de capital con importantes deducciones fiscales.
9. La cuestión de la interpretación de la Ley del IVA no es, en este caso, un asunto baladí. Por ejemplo, los laboratorios venden los medicamentos aplicando un 4% de IVA, mientras que cuando adquieren materias primas o servicios soportan un 16%, por lo que algún laboratorio con precios bajos llega a recuperar IVA por devolución. En el caso de los almacenes, compran y venden con el 4% de IVA los medicamentos, ya que son productos terminados, pero la farmacia, aunque compra con el 4% de IVA, carga un margen profesional que en todas las profesiones cotiza al 16%. Sólo si se interpretase que el farmacéutico vende medicamentos con un margen exclusivamente comercial, tendría derecho a aplicar el 4%, y esa interpretación depende del Ministerio de Hacienda y de la Agencia Tributaria.