La verdad es que nuestros mejores juristas en la materia se han empleado a fondo y han conseguido rebatir punto por punto el dictamen motivado
El análisis realizado por expertos juristas indica, no obstante, que Europa podría no tener razón en sus pretensiones y haber sido víctima de grupos de presión interesados en un rápido cambio de nuestro modelo de farmacia, algo que está empezando a suceder en Italia y Portugal y que ha dado lugar a avisos parecidos al nuestro en Austria e Italia. Finalmente, a primeros de septiembre, el Ministerio de Sanidad da respuesta al dictamen europeo y realiza manifestaciones que pueden resultar tranquilizadoras para algunos, pero que no alejan definitivamente la amenaza, como veremos. En este artículo se analizará la extensa documentación manejada en estos meses en torno a este problema vital para nuestro modelo de farmacia, y se tratará de hacer alguna predicción sobre su futuro.
Cronología de hechos y actuaciones
La prensa general y la profesional son las primeras en enterarse a finales de junio de que la Comisión Europea había preparado un dictamen motivado dirigido al Reino de España para que liberalizase el establecimiento de nuevas farmacias y cambiase su régimen de propiedad. En un primer momento, sólo se tiene la noticia, pero todavía nadie puede disponer del dictamen, sencillamente porque no había llegado al Ministerio de Sanidad, perdido sin duda en la intrincada cadena administrativa de la Comisión Europea, los representantes permanentes, la Secretaría de Estado de la Unión Europea (UE) y otros mil lugares por donde discurre la documentación que viene de Europa.
Al fin se recibe el dichoso dictamen, que es un documento de 12 páginas en el que se trata de justificar --y de hecho parece que se justifica con numerosas sentencias-- que nuestra legislación farmacéutica impone medidas desproporcionadas al establecimiento de nuevas farmacias y que su régimen de propiedad es contrario al artículo 42 del Tratado Constitutivo de la UE, porque establece limitaciones a la entrada de capitales ajenos al farmacéutico propietario. Quizá la primera sorpresa es que este dictamen no surge de la nada, ya que aproximadamente un año antes el Ministerio de Sanidad había recibido una carta de emplazamiento sobre estas mismas cuestiones que se había mantenido en el más absoluto secreto, ya que ni el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos ni nadie parece saber nada de este hecho, aunque más tarde y por insistencia de la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE), se conoce incluso la contestación dada por el Ministerio a la misiva3.
Contenido del dictamen
El dictamen, tras el recordatorio de las disposiciones nacionales correspondientes, aborda diversos puntos como son:
→ La planificación territorial. Se critica que los límites de 2.800 habitantes por farmacia y los 250 metros de distancia han sido recogidos tal cual o reforzados en la mayoría de las comunidades autónomas, excepto en Navarra, que pone como ejemplo.
→Autorizaciones administrativas. Critica fundamentalmente a algunas comunidades autónomas que conceden prioridad a los farmacéuticos que tienen experiencia profesional en la misma comunidad autónoma4.
→Normas de propiedad. La Comisión Europea considera que las normas de propiedad de las oficinas de farmacia en España son contrarias al artículo 43 del Tratado de la Comunidad Europea (CE) que versa sobre la libre circulación de capitales.
A continuación el dictamen motivado va desgranando una serie de argumentos jurídicos basados en sentencias del Tribunal de Luxemburgo, para acabar concluyendo que la limitación del número de farmacias en función del número de habitantes y de la distancia mínima, el criterio de la experiencia profesional en la comunidad autónoma, la reserva de propiedad de una farmacia exclusivamente para los farmacéuticos y la prohibición de que un mismo farmacéutico sea propietario o copropietario de más de una farmacia al mismo tiempo son contrarias al artículo 43 del Tratado de la CE. Y como conclusión final, señala que el Reino de España ha faltado a las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43, por lo que se le concede un plazo de dos meses para modificar su legislación. La verdad es que la lectura del dictamen resulta perturbadora, sobre todo en lo que se refiere a la larga enumeración de sentencias que parecen avalar las tesis defendidas en él. Sin embargo, la realidad puesta de manifiesto por nuestros juristas es muy diferente, ya que ni una sola de las sentencias tiene algo que ver con farmacias ni con servicios sanitarios, excepto una contra Grecia, que se refiere a las ópticas y ha sido ampliamente rebatida en los informes realizados.
Informes de respuesta
La verdad es que nuestros mejores juristas5 en la materia se han empleado a fondo y han conseguido rebatir punto por punto el dictamen motivado, demostrando que la mayor parte de las sentencias esgrimidas por la Comisión nada tienen que ver con el asunto en litigio y que los argumentos de fondo resultan falsos ante un servicio de interés general como lo es el servicio farmacéutico en España. Las principales líneas argumentales han ido en la dirección de: a) demostrar que el artículo 43 no es aplicable a la cuestión debatida, ya que ésta se hallaría comprendida en el ámbito del artículo 152, que se refiere a la protección de la salud y b) que hay directivas específicas para el sector, particularmente una tan reciente como la 2005/36/CE de 7 de septiembre de 2005.
Es interesante destacar que todas las argumentaciones hacen un análisis de las sentencias esgrimidas en el dictamen que nada tienen que ver con las farmacias como establecimientos sanitarios que son. Por el contrario, una multitud de sentencias que no cita el dictamen serían de directa aplicación en este caso. Otro apoyo aportado es que la Directiva de Servicios, que se encuentra en fase de tramitación avanzada, excluye expresamente a las farmacias por considerar que tienen una reglamentación específica atribuible a los Estados miembro.
Entrando ya de lleno en rebatir los argumentos jurídicos, los informes realizados demuestran el carácter no discriminatorio para los farmacéuticos de otros países de la UE de la normativa española; las razones imperiosas de interés general en que se sustenta; la adecuación y proporcionalidad de las medidas al objetivo perseguido y que existe discrecionalidad de los Estados en la aplicación de las normas que no han sido objeto de armonización. En muchos de los informes se justifican también, no sólo los argumentos contrarios a la legislación comunitaria esgrimida en el dictamen, sino también la justificación de la legislación nacional y se hace una amplia aportación de argumentos de carácter práctico que avalan nuestro modelo, como la relación de habitantes por farmacia, que sólo es inferior en Bélgica, Malta, Chipre y Grecia. En el informe realizado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia se calcula incluso que la aplicación de nuestro modelo de ordenación farmacéutica al resto de los países comunitarios llevaría consigo la apertura de nada menos que 91.839 farmacias, o que el ejemplo de Navarra, tan defendido por la Comisión, no ha conseguido que se abran farmacias en 112 municipios, mientras que en Valencia sólo hay un municipio de 35 habitantes que no cuente con botica. Así, las conclusiones más generales a las que llegan todos los informes jurídicos son las recogidas en la tabla I.
Con estos informes, el panorama cambia mucho el sentido del dictamen y sus posibles consecuencias, aunque como se verá más adelante, esto no impide que todo acabe en el Tribunal de Luxemburgo con la consiguiente intranquilidad para todo el sector. Por otra parte, el único informe válido, por ahora, es el que ha elaborado el Ministerio de Sanidad, cuyos argumentos se detallan a continuación.
Es interesante destacar que todas las argumentaciones hacen un análisis de las sentencias esgrimidas en el dictamen que nada tienen que ver con las farmacias como establecimientos sanitarios que son
Informe del Ministerio de Sanidad y Consumo
El Ministerio de Sanidad ha contestado al dictamen de la Comisión Europea en el plazo indicado por ésta, pero la respuesta completa ha decidido mantenerla en secreto, lo que ha producido extrañeza en los representantes de las comunidades autónomas y en las organizaciones del sector. Sin embargo, las declaraciones de la ministra, Elena Salgado, y de la directora general de Farmacia, M. Teresa Pagés, no dejan lugar a dudas de que se ha defendido en modelo farmacéutico español hasta donde ha sido posible (tabla II).
Pese a todo, al no disponer físicamente de la respuesta, siempre quedará la duda de si se incluye en ella algún elemento perturbador. Algún día se sabrá. Lo que sí se sabe es que la respuesta contiene todos los argumentos necesarios para la defensa: la normativa española no vulnera el derecho comunitario y rebate punto por punto el contenido del dictamen de la Comisión Europea; acredita la bondad del sistema sanitario español por los excelentes resultados que ofrece en cobertura, calidad del servicio, satisfacción de los usuarios y protección de la salud. El informe señala, asimismo, que las limitaciones que se contemplan en la legislación española se encuentran reconocidas en el derecho comunitario, sin que existan efectos discriminatorios al establecimiento en España de profesionales de otros Estados miembros. Como ha explicado M. Teresa Pagés, en el informe se realiza una firme defensa del sistema español de farmacia, avalada por el elevado nivel de protección de la salud pública que ofrece. En concreto se alude al vínculo especial entre las autoridades sanitarias y el colectivo de farmacéuticos, al nivel de cobertura de las oficinas de farmacia, uno de los más elevados de Europa, y a la excelente calidad del servicio prestado. De igual forma, se rebaten los argumentos del dictamen motivado indicando que la Comisión no acredita que la norma española vulnere el derecho comunitario en aspectos relacionados con el régimen de planificación territorial y el régimen de propiedad y acumulación de las farmacias. De hecho, el informe acredita que el régimen de propiedad y acumulación de farmacias en vigor sólo entraña limitaciones inherentes al ejercicio del derecho del Estado español a intervenir en las empresas que tienen encomendadas misiones de interés público. A pesar de estas explicaciones dadas a los directores generales de las comunidades autónomas, varios de ellos han manifestado su desagrado por no poder conocer el documento de respuesta en una cuestión que les afecta de forma directa como es la ordenación farmacéutica y el régimen de propiedad de las oficinas de farmacia. Sin embargo y de forma maliciosa, hay que pensar que aunque la respuesta al documento concreto de Bruselas sea todo lo buena que se nos quiere hacer creer, hay muchos más elementos en juego, como, por ejemplo, la tramitación de una Ley de Sociedades Profesionales6 actualmente en el Parlamento, que no hace excepción alguna, por lo que sería de aplicación también a los farmacéuticos, y que contiene el germen de una posible acumulación de porcentajes de propiedad en varias farmacias, o incluso la participación de capitales ajenos en una proporción que no exceda el 20%. Esta nueva ley, que ya ha pasado la fase de enmiendas y se votará en el pleno, puede tener enormes consecuencias en un cambio de modelo que, aunque parezca poco pronunciado inicialmente, se presta a legalizar situaciones que hasta ahora eran incompatibles con nuestra tradición.
Notas
1. Mediante carta de 13 de julio de 2005, la Comisión envió a las autoridades españolas una carta de emplazamiento con respecto a la normativa nacional relativa a determinadas restricciones al establecimiento de oficinas de farmacia en España, fijada en leyes de carácter estatal o normas de aplicación en algunas comunidades autónomas.
2. La denominación dictamen motivado corresponde con la segunda fase en el procedimiento sancionador que se fundamenta en el artículo 228 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Es lo que comúnmente se denomina en la jerga comunitaria, en francés, avis motivé.
3. La respuesta dada por el Ministerio de Sanidad en el año 2005 defendía de forma razonable nuestro modelo farmacéutico, aunque no hubiera estado de más que se hubiera conocido la carta de emplazamiento y se hubiera permitido participar a los farmacéuticos como parte interesada.
4. Comunidad Valenciana.
5. Han realizado estos informes: Ariño y Asociados para FEFE; Guardiola-Linde, Uría y Menéndez y Entrena, para el MICOF de Valencia; nuevamente Entrena para la Federación Nacional de Oficinas de Farmacia (FENOFAR), y Martínez Lage para el COF de Madrid. Además, han encargado informes el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, Asusalud, la Cámara de Comercio de Málaga y varias comunidades autónomas, entre las que destaca la de Murcia.
6. Se trata de un proyecto de ley promovido por el Ministerio de Justicia sobre sociedades profesionales, que ya ha pasado el período de enmiendas en el Congreso y está pendiente de votación en el pleno para su remisión al Senado. Esta ley no distingue ni excluye a los farmacéuticos como profesionales con capacidad de crear este tipo de sociedades, que podrían contar con capitales ajenos a los profesionales con un límite del 20% del capital total.