Con la segura aprobación de la Ley Farmacéutica de Andalucía, que comenzó a tramitarse en el parlamento autonómico a primeros del pasado mes de octubre, se habrá completado el mapa de ordenaciones farmacéuticas de las comunidades autónomas que empezó a trazarse en 1991 con la aprobación de la Ley de Ordenación Farmacéutica de Cataluña (tabla I). Desde entonces, todas las comunidades autónomas se han dotado de leyes más o menos satisfactorias para los farmacéuticos, aunque algunas han resultado tan polémicas que han terminado en recursos en el Tribunal Constitucional, que ha quitado la razón a quienes querían reducir el ejercicio de la profesión a una mera concesión administrativa, obtenida por concurso, y sin posibilidad de transmisión. Por suerte, también el Estado, en este largo período, promulgó en el año 1997 la ley marco1, que establece claramente las competencias básicas y las facultades de desarrollo de las comunidades autónomas, delimitando así muchas de las originalidades de los políticos regionales, aunque no todas, como se verá en este artículo
La normativa española de apertura y cierre de farmacias respeta, en términos generales, el derecho de establecimiento, en la medida en que cualquier ciudadano comunitario puede hacerlo efectivo con carácter permanente en España, siempre y cuando respete y cumpla los requerimientos y condiciones establecidos
La ley de ordenación que en el momento de elaborar este artículo aún se debatía en el parlamento autonómico de Andalucía parece querer volver a planteamientos y retóricas superadas, por lo que puede dar lugar a una considerable jurisprudencia en los próximos años, si no se atiende a las mejoras y enmiendas propuestas por la Confederación de Empresarios de Oficinas de Farmacia de Andalucía (CEOFA)2 y otras organizaciones de farmacéuticos andaluces3. Por ello, podría decirse que con su aprobación el mapa de las ordenaciones farmacéuticas habrá conseguido cerrarse, aunque con recursos previsibles cuyo resultado final será siempre incierto.
Concepto de ordenación farmacéutica
Aunque la ordenación farmacéutica debería ocuparse exclusivamente de las normas para la instalación, el funcionamiento y la transmisión de las oficinas de farmacia privadas y de los botiquines dependientes de ellas, los poderes públicos siempre han mezclado el concepto de establecimiento --farmacias privadas-- y servicio --farmacia de hospital, de centro sociosanitario, penitenciario y otros-- cuya regulación debería haberse hecho de forma diferenciada, porque su dotación y funcionamiento se rige por normas presupuestarias y normativas internas de la Administración. En cualquier caso, lo que a nosotros nos interesa aquí es lo que se refiere a las oficinas de farmacia, cuya regulación no es competencia exclusiva del Estado, ya que es de las denominadas «competencias concurrentes»: la ley estatal puede ser desarrollada y ejecutada por las comunidades autónomas.
Ahora sabemos también que la ordenación farmacéutica está mucho más extendida de lo que creíamos en la Unión Europea, y que no se discuten sus beneficios, ni siquiera por los más entusiastas defensores de la competencia4.
En estudios recientes5, elaborados con motivo del dictamen motivado recibido por el Reino de España en el mes de junio del año pasado, se han alcanzado conclusiones importantes que demuestran, en primer lugar, que nuestra ordenación farmacéutica, en términos generales, se ajusta a la reglamentación europea y, en segundo lugar, que responde a un modelo bastante más extendido de lo que creíamos (tabla II). La normativa española en materia de propiedad, apertura y cierre de farmacias, denunciada por la Comisión Europea, no es incompatible con el Derecho comunitario, ya que, aun a pesar de que restringe parcialmente el derecho de establecimiento reconocido por el artículo 43 del Tratado de la Unión, tales restricciones se ajustan plenamente a ese Derecho, así como a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Independientemente de esto, el artículo 45.5 de la Directiva 2005/36/CE bastaría por sí solo para legitimar el sistema español, ya que no puede olvidarse que todas las medidas básicas de nuestro sistema de planificación y propiedad de las oficinas de farmacia responden a razones de interés público, como es la protección de la salud y la vida de las personas.
Respecto a la limitación referente a que la oficina de farmacia se encuentre en propiedad de un farmacéutico (y sólo una farmacia por farmacéutico), cabe señalar que se aplica tanto a los nacionales como a los ciudadanos comunitarios, y se justifica, como ya se ha señalado, porque por razones de salud pública la ley española exige la presencia física del titular farmacéutico en horario ordinario y son numerosas las normativas autonómicas que establecen la incompatibilidad de la actividad del farmacéutico comunitario con el ejercicio de otra actividad laboral. Asimismo, la prohibición de que una sociedad sea titular de una oficina de farmacia rige en sentido absoluto y general para todos6.
Consecuentemente, la normativa española de apertura y cierre de farmacias respeta, en términos generales, el derecho de establecimiento, en la medida en que cualquier ciudadano comunitario puede hacerlo efectivo con carácter permanente en España, siempre y cuando respete y cumpla los requerimientos y condiciones establecidos.
Desarrollos legislativos
Aunque desde una mirada ajena al sector podría decirse que las comunidades autónomas han actuado en el marco de la ley del año 1997, desde dentro sabemos que hay dos grupos de comunidades autónomas: las de corte liberal conservador, y las que han hecho todo lo posible por funcionarizar al farmacéutico y convertirlo en un mero poseedor de una licencia con caducidad y en manos de la Administración. En el primer grupo también se han dado casos muy peculiares, algunos con nefastos resultados como el de Navarra.
En lo que se refiere al módulo de población mínimo de 2.800 habitantes, que es el que recoge la Ley 16/97, ha sido adoptado por la mayoría de las comunidades autónomas (Andalucía, Asturias, Baleares, Canarias, Cantabria, Galicia, Madrid, Murcia, La Rioja y Comunidad Valenciana). Otras han optado por un módulo menor, como Aragón (2.600), Castilla y León (2.500), Extremadura (1.800) y Castilla-La Mancha (1.750). Los módulos mayores corresponden a las comunidades que promulgaron sus leyes antes del año 1997: Cataluña con 4.000 habitantes y País Vasco con 3.200. Cuando se habla de módulo general, cabe recordar que éste no se aplica en las zonas rurales, turísticas o de montaña, donde el número de habitantes por farmacia suele ser muy inferior. Un caso aparte es el de la Comunidad Foral de Navarra, donde la planificación farmacéutica se define como «la previsión del número mínimo de oficinas de farmacia que precisa cada zona básica de salud para conseguir un equitativo acceso a la atención farmacéutica de toda la población de la Comunidad Foral, y sin cuya garantía no podrán instalarse nuevas oficinas de farmacia», un «invento» supuestamente liberalizador, que ha producido un enorme empobrecimiento de las farmacias existente sin conseguir los resultados apetecidos7.
También se han establecido distancias mínimas entre farmacias, aunque en este caso hay casi unanimidad, ya que el criterio general ha sido mantener los 250 metros, excepto en Extremadura y Navarra, donde la distancia es de 150 metros. También se han regulado las distancias entre farmacias y centros sanitarios, que oscilan entre 150 y 250 metros.
En lo que se refiere a los procedimientos, se puede decir que vuelve a surgir un dualismo: el de las comunidades autónomas que permiten la iniciación del procedimiento a instancia de parte (aunque luego lo sometan a concurso, en muchos casos), y las que sólo contemplan procedimientos iniciados por parte de la Administración. Esto último constituye una buena prueba de su color político y carácter intervencionista, en una actividad fundamentalmente privada aunque de interés público, tal como la define la Ley General de Sanidad. Estas mismas comunidades intentaron en el fallido Decreto-Ley 11/1996 que la autorización de farmacias se produjera bajo los principios de concurrencia competitiva, mérito y capacidad, como si de una función pública se tratase, algo que desaparece un año después en la ley vigente y que ha quedado reducido a sus justos términos, que son los de publicidad y transparencia.
El procedimiento en el que interviene un baremo de méritos e incluso un examen comienza a extenderse, aunque en algunas comunidades se ha criticado --también desde la UE-- que se hayan establecido méritos como el conocimiento de la lengua autonómica o el haber ejercido en la región con anterioridad. También se ha extendido la valoración positiva de la discapacidad o el desempleo. Por último, dentro de este apartado hay que citar que también se ha regulado la edad de jubilación, permitiendo en la mayor parte de las comunidades autónomas que el farmacéutico titular permanezca activo, siempre que nombre un adjunto o sustituto, hasta los 70 años8, en la mayoría de los casos. Donde muchas de las comunidades fallan es en la medición de las distancias y en el cómputo de habitantes, ya que algunas de ellas han incluido no sólo la población de derecho (censada), sino también la de hecho, que requiere procedimientos indirectos para su cómputo.
En bastantes casos, las ansias intervencionistas de las administraciones autonómicas se han dado de bruces con el ordenamiento jurídico y han tenido que limitarse a hacer un poco más difícil la vida de los farmacéuticos en esas comunidades autónomas
Horarios e instalaciones
La Ley 16/97 liberalizó los horarios, y ello ha traído numerosos problemas, entre los que se encuentran los ya conocidos de las farmacias que primero adoptaron el horario de 24 horas. Contra esto, algunas comunidades autónomas exigen la presencia de cotitulares en horarios compatibles con la vida: de 12 horas cada uno en caso de ser 2 los cotitulares y de 8 horas en caso de ser 3. Esta exigencia ha limitado mucho las farmacias de 24 horas en el País Vasco y puede limitarlas en Andalucía si sale adelante la ley que se discute ahora mismo en su parlamento. Tras esta liberalización, algunas comunidades han tratado de establecer módulos horarios que en muchos casos han quedado reducidos al horario básico de apertura y el de 12 horas.
En cuanto a las instalaciones, la mayor parte de las comunidades autónomas exige una superficie mínima de 75 metros cuadrados, aunque algunas como Canarias llegan a los 80.
Propiedad
La cuestión de la propiedad no ha suscitado polémica alguna en los desarrollos realizados por las comunidades autónomas, porque está regulada por la Ley General de Sanidad9. La unión de propiedad y titularidad data de tiempo inmemorial. Ya las ordenanzas de 1860 reconocen la propiedad de la oficina de farmacia como forma de ejercicio de la profesión farmacéutica. Aunque sea dentro del marco de la ordenación farmacéutica, el hecho de que la actividad del farmacéutico comunitario sea de interés público no es óbice para que la titularidad de la farmacia vaya unida a su propiedad. En este sentido, han de considerarse como elementos esenciales de dicha propiedad los siguientes: derecho al aprovechamiento de los frutos; derecho de los farmacéuticos a compartir la titularidad a través de la copropiedad (cotitularidad), y transmisibilidad de la farmacia, tanto inter vivos como mortis causa, a favor de otro u otros farmacéuticos. No está de más señalar que es tradicional la doctrina del Tribunal Supremo, reconocedora del «patrimonio farmacéutico», susceptible de apropiación y transmisión, y justificativa de los aspectos señalados. El alcance de la propiedad de las oficinas de farmacia y su transmisión ha sido analizado también por el Tribunal Constitucional en las sentencias 109/2003 y 152/2003, de las que se pueden extraer dos conclusiones:
→ La propiedad y transmisión de la farmacia está amparada por el principio constitucional de libre empresa, que sólo admite la regulación por competencia estatal en función de leyes básicas ordinarias.
→ El interés público justifica que cada farmacéutico sólo pueda ser propietario o copropietario de una farmacia, lo que, al fin y al cabo, coincide con la tesis antes expuesta de que la unidad de propiedad y titularidad de la oficina de farmacia se sustenta en los pilares del interés público.
Mapa final: el proyecto de ley de Andalucía
La última ley de ordenación farmacéutica, y la que cerrará el mapa, es la de Andalucía, que ahora se discute en su parlamento autonómico. Se trata de un proyecto altamente intervencionista por parte de la Administración, que si no varía con las enmiendas presentadas, ofrecerá un panorama sombrío en cuanto al acceso de los farmacéuticos a las oficinas de farmacia10. Sus principales defectos se pusieron de manifiesto en una Convención11 celebrada en Málaga el pasado 22 de septiembre, que dio lugar a un contundente manifiesto que lleva la firma de CEOFA, el Club de Opinión Farmacéutico de Málaga y la Plataforma para la Defensa del Modelo Mediterráneo de Farmacia.
Una carencia importante de la Ley Farmacéutica de Andalucía (LFA), como ha puesto de manifiesto entre otras instancias el Consejo Económico y Social de Andalucía, es que en ningún momento alude al titular-propietario de la farmacia, figura básica de nuestro modelo y de nuestra legislación sanitaria y farmacéutica. Por el contrario, se aventura a regular cuestiones de ámbito laboral que tienen una regulación propia y ajena a la sanitaria y farmacéutica. La LFA no debería interferir en los derechos de libre transmisión reconocidos por el Tribunal Constitucional (sentencias 109 y 152 de 2003) propiciando la intervención de la Administración en las transmisiones onerosas de las oficinas de farmacia. Esta cláusula ya fue retirada en su momento de las leyes de ordenación de Castilla-La Mancha, Extremadura y Galicia, y también se ha modificado en el País Vasco, por lo que estas limitaciones no se dan ya en ninguna comunidad autónoma.
Por otro lado, en el texto actualmente en discusión podrían también ser contrarias a la legislación estatal --artículo 103 de la Ley General de Sanidad; artículo 2.6º de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos, y Real Decreto 1277/2003 sobre establecimientos sanitarios-- la definición de servicios farmacéuticos y la regulación de la dispensación en centros extrahospitalarios ajenos a la farmacia. Otra cuestión importante en la LFA, en garantía de una correcta planificación, son los criterios para el cómputo de la población. Debería eliminarse del texto legal la referencia a indeterminados «núcleos poblacionales aislados». Los certificados censales son la mejor garantía de objetividad, y no cabe otra referencia a población de hecho, siempre difícil de demostrar. La utilización de cualquier otro criterio que ponga en duda la fiabilidad de los datos oficiales no deja de ser un contrasentido, además de contravenir las normas básicas.
Los farmacéuticos reunidos en Málaga han considerado también importante que se eliminen la discrecionalidad y la excepcionalidad12 y se refuerce la definición de la farmacia como establecimiento sanitario privado que cumple funciones de interés público.
Conclusión
Si pudiera extraerse una conclusión general de todo lo que llevamos visto esta sería que, en términos generales, se ha mantenido la legislación básica del Estado sobre la materia, y que cuando no ha sido así, los tribunales han acabado dando la razón a los farmacéuticos, como en el caso de Extremadura, Castilla-La Mancha e incluso Galicia. Las ansias intervencionistas de las administraciones autonómicas en bastantes casos se han dado de bruces con el ordenamiento jurídico y han tenido que limitarse a hacer un poco más difícil la vida de los farmacéuticos en esas comunidades autónomas. El dualismo de las tendencias liberal-conservadoras y estatalizadoras se ha puesto de manifiesto en estos años sobre el mapa. Bastantes comunidades autónomas lo han podido eludir, pero con otras se ha cebado, ya sea por un exceso de liberalismo, como en el caso de Navarra, o por un derroche de intervencionismo, como ha sucedido en Extremadura, Castilla-La Mancha o, ahora, Andalucía. La mejor ordenación farmacéutica sería aquella que permita unos mayores grados de libertad y que, a la vez, evite o modere la tradicional judicialización a la que siempre se ha visto sometido el sector, algo que ocurrirá siempre que se maneje la excepcionalidad y la discrecionalidad. Si esto no se tiene en cuenta, el mapa seguirá sin cerrar y pendiente de una decisión judicial, algo nada deseable.
Bibliografía y notas
1. Ley 16/97 de 25 de abril.
2. Fundamentalmente Cofam-88, constituida por el Club de Opinión Farmacéutico de Málaga y la Plataforma para la Defensa del Modelo Mediterráneo de Farmacia.
3. Las últimas noticias sobre el dictamen motivado es que ya no se discute la planificación y sólo continúa cuestionándose la propiedad unida a la titularidad.
4. Según revela el estudio Marco legal comparado de la farmacia en Europa, publicado en junio de 2007 bajo el auspicio de la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles y el COF de Valencia.
5. La tesis del letrado David Blanquer es muy sólida: el art. 103.4 de la Ley General de Sanidad sigue vigente.
6. Asimismo, se establece que el número mínimo de oficinas de farmacia por cada zona básica será el que resulte de dividir la población de esa zona por 2.800; si se trata de una zona de especial actuación farmacéutica, la población se divide por 1.400. En cualquier caso, el número total de oficinas de farmacia en esta comunidad no será superior a una por cada 700 habitantes.
7. Muestra de que las leyes no pueden reglamentarlo todo es el caso que se dio en la Comunidad de Madrid, donde un farmacéutico de 70 años pretendía nombrar un adjunto de 72, al no prever la ley ningún requisito en cuanto a la edad del adjunto.
8. «Sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público.»
9. P. ej., los concursos son irrenunciables y el farmacéutico que tuviera farmacia deberá cerrarla sin posibilidad de venta, que sólo se admite si se ha producido cinco años antes del concurso. También se obliga a la jubilación forzosa con pérdida de la licencia a los 65 años, con una hipotética prórroga hasta los 70.
10. Se trata de la VI Convención del Modelo Mediterráneo de Farmacia que organiza desde el año 2001 el Colegio de Farmacéuticos de Valencia.
11. La Junta de Andalucía podría instar la apertura de una nueva farmacia en caso de que alguna de ellas se negase a mantener existencias consideradas mínimas, en clara alusión a la píldora del día después.