Una sentencia del Tribunal Constitucional resolvió el recurso presentado por el Gobierno sobre varios artículos de la Ley 5/1999 de Ordenación Farmacéutica de Galicia, declarando inconstitucionales y nulos los referidos a la prohibición de la transmisión de las oficinas de farmacia adjudicadas por concurso posterior a la entrada en vigor de la ley. En el próximo número se analizará la parte de la sentencia que se refiere al artículo que define las unidades de radiofarmacia y sus funciones en esa comunidad autónoma.
El Pleno del Tribunal Constitucional, mediante la sentencia 152/2003 de 17 de julio (BOE de 13 de agosto), resuelve recurso promovido por el presidente del Gobierno frente a varios artículos de la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica del Parlamento de Galicia, que estima parcialmente declarando inconstitucionales y nulos los artículos 23.1 que prohíben la transmisión de las oficinas de farmacia adjudicadas por concurso con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, y el 45b que define las unidades de radiofarmacia y sus funciones. En cambio declara constitucional el artículo 4.3 que prevé que las oficinas de farmacia puedan dispensar por correo o mensajería los medicamentos que requieran los enfermos crónicos, siempre con receta médica y que exista una dispensación previa del medicamento en la propia oficina de farmacia; esta segunda parte merece un voto particular contrario de tres magistrados.
El 4 de agosto de 1999 se formula recurso de inconstitucionalidad por el presidente del Gobierno contra los artículos 4.3, 20, 23.1 y 45b en relación con el 46, de la Ley 5/1999 de 21 de mayo del Parlamento de Galicia. El 15 de septiembre se admite a trámite y se da traslado del expediente al Congreso y Senado y a la Junta y Parlamento de Galicia. El Congreso rehúsa personarse, pero no así el Senado que se persona y ofrece su colaboración. Presentan sus alegaciones el abogado del Estado y los representantes de la Xunta y del Parlamento de Galicia. El 17 de julio se procede a la deliberación y votación de la sentencia que estima parcialmente el recurso y en consecuencia declara que son inconstitucionales y nulos los artículos 23.1 y 45b de la Ley.
La incorporación de la entrega de medicamentos a domicilio en la Ley de Ordenación Farmacéutica de Galicia se recibió con reticencia cuando no con total contrariedad
Fundamentos de derecho
En el proceso se debaten tres cuestiones:
La intransmisibilidad inter vivos y la caducidad en determinados casos de las oficinas de farmacia.
La dispensación de medicamentos a enfermos crónicos a través del correo o de servicios de mensajería.
La regulación de las unidades de radiofarmacia de tipo II y su autorización.
Por lo que respecta al primer punto, transmisibilidad y caducidad de las oficinas de farmacia, el TC remite a su Sentencia 109/2003 de 5 de junio, que declara la inconstitucionalidad de la prohibición de la transmisión de las oficinas de farmacia cuando se hace en términos absolutos y admite la constitucionalidad de la caducidad en determinados supuestos.
El segundo punto se refiere al artículo 4.3 de la mencionada Ley 5/1999 de Ordenación Farmacéutica de Galicia, que dice:
«Artículo 4. Dispensación de medicamentos.
3. Las oficinas de farmacia, en las condiciones que previamente se regulen, podrán dispensar a través de correos o servicios de mensajería, propios o ajenos, los medicamentos que, por circunstancias especiales, requieran periódicamente los enfermos crónicos, cuya prescripción esté garantizada por receta médica y exista una dispensación previa en esa oficina de farmacia de ese mismo medicamento».
La clave de la decisión a adoptar radica, según el TC, «en la determinación del encuadramiento competencial», es decir, si se trata de legislación sobre productos farmacéuticos que es competencia exclusiva del Estado o de legislación de establecimientos farmacéuticos que es competencia de las comunidades autónomas. Entiende el Alto Tribunal que «en la dispensación es discernible una doble vertiente», la que tiene que ver con el medicamento mismo (legislación de productos farmacéuticos) y la que tiene que ver con la función de la dispensación (ordenación farmacéutica). En base al artículo 88.1 de la Ley del Medicamento puede entenderse que «las comunidades autónomas competentes pueden también regular en relación con la dispensación de medicamentos aspectos que tengan que ver con la función de las farmacias al dispensarlos, siempre que la regulación correspondiente se oriente al establecimiento de reglas o criterios que atiendan al ejercicio ordinario de esta actividad de los establecimientos de farmacia, sea de índole técnica o meramente de entrega material, y no ponga en cuestión los principios relativos a garantizar la seguridad de las prescripciones médicas y, con ello, la salud de los pacientes». En el artículo 4.3 recurrido se advierte que se permite dispensar sólo a los enfermos crónicos medicamentos «que por circunstancias especiales, requieran periódicamente», a través del servicio de correos o de mensajería, propia o ajena, «en las condiciones que previamente se regulen» y siempre que se cumplan dos condiciones: que la prescripción esté garantizada por receta médica y que exista una dispensación previa del mismo medicamento al propio paciente por la oficina de farmacia. Puede entenderse, según el TC, que la regulación no infiere en la vertiente relativa a la garantía de la dispensación del medicamento, sino que tiene que ver con la vertiente concerniente a la actividad de la farmacia para la dispensación del medicamento. De ello deduce que el artículo 4.3, «interpretado a partir de la doble cautela que hemos planteado, no vulnera las competencias estatales en materia de legislación sobre productos farmacéuticos». La posible disconformidad con el artículo 3.4 de la Ley del Medicamento («se prohíbe la venta a domicilio y cualquier tipo de venta indirecta al público de medicamentos [...]») se rechaza porque «no puede considerarse que una dispensación del medicamento efectuada por una farmacia y cubierta por la correspondiente receta médica, aunque la entrega del medicamento así dispensado se efectúe por el servicio de correos o por mensajería, sea equiparable a la venta a domicilio o cualquier venta indirecta al público, prohibidas en el precepto de la Ley estatal». Acaba el TC razonando que entre «el hecho jurídico de la venta (...) y la entrega del producto dispensado en una oficina de farmacia, existe una clara diferencia conceptual que impide que las prohibiciones atinentes a la primera puedan extenderse sin más a la segunda».
Comentario
No hay duda de que la entrega de medicamentos a domicilio es una actuación controvertida. Por ello, la incorporación de tal posibilidad en la Ley de Ordenación Farmacéutica de Galicia se recibió con reticencia cuando no con total contrariedad, no sin un mucho de razón. Que se trata de una decisión novedosa no escapa a nadie. Que tal posibilidad se encuentra en una frontera jurídica discutible, tampoco escapa a nadie y lo demuestra el que 3 de los 12 magistrados que formaban el pleno que dictó la sentencia (¡un 25%!, uno de ellos el ponente) emitieron un voto particular disintiendo de ésta en la declaración de conformidad constitucional del artículo 4.3 de la Ley recurrida, afirmando que el pleno «se ha dejado llevar por la apabullante intuición del buen sentido del precepto recurrido, y sobre todo en una comunidad autónoma como la de Galicia, cuyas características geográficas de disgregación de los núcleos de población, justifica prima facie la razón de ser de la norma (...)». Sin embargo, opinan que el encuadramiento más idóneo debe ser el de legislación sobre productos farmacéuticos, sobre la que la Comunidad de Galicia carece de competencias. Se trata de una «regulación específica de dispensación de medicamentos a determinados enfermos», es decir, regula una excepción al sistema general de dispensación de medicamentos. En su apoyo alude a la Ley del Medicamento, concretamente a la exposición de motivos y al artículo 1, razonando que si la comercialización de medicamentos corresponde a legislación farmacéutica «resulta difícilmente explicable que la dispensación, que está más directamente vinculada con el medicamento y con su dimensión sanitaria, no deba estar incluida (...)». Además, que se distinga en la dispensación una vertiente que tiene que ver con el medicamento y otra con la función de la farmacia al dispensarlo, «parece muy escasamente riguroso, pues esa función de la oficina de farmacia al dispensar el medicamento no es sino una de las actividades, probablemente de las más caracterizadas, relacionadas con el medicamento y, por ello, incluida en su legislación». Los Magistrados disidentes defienden que «no es sólo el medicamento, en tanto que sustancia inmediatamente referible a la salud, sino las actividades relacionadas con aquél, las que son objeto de la regulación de la legislación sobre productos farmacéuticos; de ahí que no resulte adecuado el distingo antes reproducido». Terminan opinando que «no es lógico que para salvar la constitucionalidad de un precepto de la Ley autonómica, proclamemos una doctrina susceptible de dar lugar a un cuestionamiento de la constitucionalidad de la Ley estatal».
De cara al futuro, es mucho más razonable la posición de los tres magistrados disidentes de considerar la dispensación íntegramente dentro del ámbito de la legislación de productos farmacéuticos.
Es muy significativo que una cuarta parte de los magistrados del TC no estén de acuerdo con la constitucionalidad del artículo 4.3 de la Ley gallega. Toda la argumentación de una y otra parte se basa en la atribución de la dispensación, o parte de ella, a legislación de productos farmacéuticos o a ordenación farmacéutica. Sin duda, ambas posiciones tienen su fundamento teórico, pero opinamos que, de cara al futuro, es mucho más razonable la posición de los tres magistrados disidentes de considerar la dispensación íntegramente dentro del ámbito de la legislación de productos farmacéuticos y, por tanto, de competencia estatal.
Tampoco hay duda de que los tiempos cambian y que la entrega a domicilio se está efectuando en la práctica sin norma autonómica que la contemple (en especial a los centros sanitarios). Pero hay que distinguir claramente entre la dispensación y la posterior entrega a domicilio sin confundir ambos actos. La Ley gallega exige la prescripción facultativa (sólo faltaría que no la exigiera), paciente con tratamiento crónico y una dispensación previa en la propia oficina de farmacia. Pero, como escribe Giner Bielsa, secretario técnico del COF de Zaragoza (Correo farmacéutico, 1-7 de septiembre), «la importancia de esta decisión radica más en la posible vía que abre a iniciativas legislativas de otras autonomías (...)», como, por ejemplo, la autorización de dispensación por correo de EFP que no exigen receta, o a enfermos crónicos desde Galicia a cualquier punto de España, o a extender la medida a pacientes impedidos físicamente. Se puede crear «un serio desbarajuste en el mercado del medicamento». El presidente del Grupo Europeo de Derecho Farmacéutico, M. Amarilla (Correo farmacéutico, 28 de julio-3 de agosto) opina que «la sutil conclusión» diferenciando venta a domicilio de entrega del producto es una «variante jurídica del concepto de dispensación» que tiene «consideraciones competenciales de las comunidades autónomas infinitas y desconocidas hasta hoy».
Concluimos que a pesar de la opinión de la mayoría de los componentes del Pleno del TC (recordamos una sentencia que se decidió por el voto de calidad del presidente), estamos más de acuerdo con el voto particular que con la sentencia, que, sin embargo, es la que obliga a su cumplimiento (a menos que fuera posible y alguien decidiera la presentación del problema al Tribunal de Justicia de la UE) y que sólo hemos de desear que las comunidades autónomas se muestren cautas y razonables y no les dé por inventar nuevas aventuras, restando gran parte de su identidad a la dispensación farmacéutica y haciendo peligrar la garantía de la defensa de la salud del paciente.