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Vol. 24. Núm. 4.
Páginas 64-65 (Abril 2005)
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Ubicación de oficina de farmacia en locales contiguos: conveniencia de agotar la vía judicial
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Josep M Suñé Arbussàa
a Facultad de Farmacia. Universidad de Barcelona.
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El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (TSJ) desestima un recurso de apelación y estima el interpuesto por la Administración demandada, desestimando el anterior recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución de la Delegación Provincial de Sanidad que aceptaba el local designado para instalar una nueva oficina de farmacia contigua a otra a la que anteriormente se había denegado el traslado de una farmacia establecida, en base a unas futuras obras en un centro sanitario que acortarían la distancia a éste hasta hacerla inferior a la establecida reglamentariamente.

El farmacéutico propietario y titular de una oficina de farmacia solicitó el traslado voluntario a otro local situado enfrente de un centro policlínico en obras, por lo que se interesó información del Ayuntamiento y del INSALUD. El director-gerente del centro contestaba que cuando terminaran las obras de ampliación de carriles se solicitarían los permisos oportunos para abrir en la verja un acceso peatonal para mejorar la accesibilidad de los pacientes. El Ayuntamiento manifestaba que, de recibir tal solicitud, no pondría ningún inconveniente por entender que mejoraba el servicio. Con el nuevo acceso la distancia a la oficina de farmacia se reduciría notablemente, siendo muy inferior a los 15 m establecidos, por cuya razón la Delegación Provincial de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma denegó, el 31 de enero de 2001, el traslado, indicando la posibilidad de interponer recurso de la que el interesado no hizo uso.

El día anterior a la resolución, la Consejería aprobaba iniciar el procedimiento y la convocatoria de concurso público para el otorgamiento de autorizaciones de apertura de nuevas oficinas de farmacia en determinadas zonas. Una farmacéutica participante consiguió autorización para la instalación de una oficina de farmacia en un área determinada (Resolución de 18 de diciembre de 2001), para la que designaba local la interesada (3 enero de 2001) que se le aceptó, contiguo a aquél en el que se denegó un año antes el traslado comentado.

El peticionario del traslado recurre la designación del local para la nueva farmacia por estimar que subsisten las circunstancias por las que a él se denegó el traslado.

El juzgado de lo contencioso-administrativo estima parcialmente el recurso en lo que se refiere a la designación del local y anula la Resolución. El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) estima el recurso de apelación interpuesto por la Administración y en su virtud desestima en su totalidad el recurso contencioso-administrativo originario.

Fundamentos de derecho

El TSJ entiende que existen situaciones de hecho distintas y que el segundo proceso no puede, en modo alguno, supeditarse al primero. Si al actor se le denegó el traslado ilegalmente por no tenerse en cuenta la situación fáctica en el momento de la petición de traslado sino unas estimaciones de obras de futuro (que un año más tarde todavía no se habían ejecutado), «no puede repetirse la ilegalidad en el caso de la demandada». No existe duda de que «las situaciones del actor y de la farmacéutica codemandada son equiparables» y si bien está claro que la Ley de Ordenación del Servicio Farmacéutico en Castilla-La Mancha dispone que «el establecimiento de una oficina de farmacia, sea por razón de nueva instalación o traslado, no podrá hacerse a una distancia inferior a 150 m de cualquier centro sanitario de financiación pública o concertado...», también está claro que la distancia no se incumplía en la situación fáctica del actor y se le denegó la posibilidad en función de un futuro posible contraviniendo la norma y la jurisprudencia que exigen la resolución conforme a la situación de hecho en el momento de la solicitud. Se cometió, pues, una ilegalidad que el actor no intentó reparar por la vía del recurso que se le ofrecía: «la valoración del requisito de la distancia ha de ser apreciado en función de las circunstancias concurrentes en el momento de producirse la solicitud de traslado o de designación del local, sin tener en consideración expectativas o consideraciones de conveniencia para el futuro pendientes de ser concretadas y realizadas...».

El TSJ admite que «es acaso muy posible que el precedente administrativo creado en el caso del recurrente debiera considerarse contrario a derecho», pero el apelante «no impuso recurso administrativo ni contencioso-administrativo frente a la Resolución por la que se denegó su solicitud de traslado» por lo que «su precedente no puede seguir vinculando a la propia Administración ni menos a los Tribunales de Justicia que nos debemos a la aplicación de la legalidad sin que podamos prescindir de ello, por mucho que la Administración haya tenido dos varas de medir».

Por todo lo expuesto, el TSJ procede a la revocación de la sentencia de instancia declarando no haber lugar a las pretensiones de la demanda sin que haya lugar a imposición expresa de las costas procesales de ambas instancias.

Estaba muy claro que existía una resolución equivocada en la primera solicitud al no conceder el traslado de una oficina de farmacia en base a una futura obra con apertura de nuevo acceso a un centro sanitario que acortaría la distancia

El afectado disponía de la vía judicial para defender sus derechos, pero no la utilizó, renunciando con ello a cualquier opción a una posterior reclamación en base a una resolución supuestamente equivocada, porque no había ejercido en su momento su derecho al recurso

Comentario

El fondo del problema no merecÍa comentario, porque para nosotros estaba muy claro que existÍa una resolución equivocada en la primera solicitud al no conceder el traslado de una oficina de farmacia en base a una futura obra con apertura de nuevo acceso a un centro sanitario que acortarÍa la distancia; pero que el interesado, al no recurrirla, habÍa perdido su oportunidad. La posterior resolución la consideramos acertada en la aceptación de la ubicación de una nueva oficina de farmacia en local contiguo por no haberse realizado todavía las obras planeadas y acomodarse la resolución a la situación fáctica del momento de la solicitud.

La hemos traído a comentario para que se tenga muy en cuenta que la Administración puede equivocarse (con buena fe o sin ella) y se equivocó al no conceder el traslado, en base a unos proyectos de reforma que eran sólo proyectos y que no podían invalidar una situación de hecho que es la que debía haberse tenido en cuenta (circunstancias concurrentes en el momento de la solicitud). El afectado disponía de la vía judicial para defender sus derechos, pero no la utilizó, renunciando con ello a cualquier opción a una posterior reclamación en base a una resolución supuestamente equivocada, porque no había ejercido en su momento su derecho al recurso. Probablemente el afectado creyó (tal vez mal aconsejado) que el recurso era un dispendio con pocas probabilidades de éxito. No hay duda de que en tales casos hay que asesorarse bien y estudiar la relación coste/beneficio antes de decidirse. En el caso presente, muy probablemente el resultado habría sido positivo.

Fe de errores

En el pasado número de febrero (Offarm 2005;24[2]:50-3), la redacción incluyó en esta sección una nota a pie de página en la que se explicaba que la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios había acortado su nombre por el de Dirección General de Farmacia, lo que es un error. Rogamos disculpas a nuestros lectores por este desliz totalmente ajeno a la voluntad del autor.

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