El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV) desestima, por sentencia de 21 de marzo de 2001, el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Conselleria de Sanidad de la Comunidad Valenciana de 29 de junio de 1998, denegatoria de compatibilidad entre especialista de cupo de análisis clínico de la Seguridad Social y farmacéutico titular-propietario de oficina de farmacia.
El recurrente solicitó compatibilidad entre su actividad como especialista de cupo en un hospital general y como propietario de oficina de farmacia en población vecina, que la Secretaría General de la Conselleria de Sanidad de la Comunidad Valenciana denegó. El afectado interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad, que lo desestimó.
Fundamentos de derecho
El TSJCV basa su argumentación en el artículo 1 de la Ley 53/2984 de incompatibilidades, que dispone que el personal comprendido en su ámbito de aplicación --caso del recurrente-- «no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma», a ninguno de los cuales puede acogerse el recurrente. Así también lo indica el artículo 11, que dispone que «tampoco podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolla el departamento, organismo o entidad donde estuviera destinado».
Entre las razones jurídicas que sustentan la decisión administrativa figura la de que «constituyendo su actividad privada un servicio público impropio, se requiere la presencia del titular de la oficina de farmacia en la misma, que sería vulnerada si se autoriza la compatibilidad, sin que el desarrollo voluntario de su actividad principal constituya causa suficiente que ampare la intervención de un farmacéutico sustituto o adjunto, ni éste pueda suplir las ausencias del primero».
El TSJCV se apoya en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1998, comentada en estas mismas páginas1, y hace hincapié en que, a pesar de que «desde que el actor tomó posesión de su puesto funcionarial en la Consejería de Sanidad puso al frente de la dirección técnica de la oficina de farmacia de que era titular a dos farmacéuticos sustitutos, con la correspondiente autorización del órgano competente», la sala no puede aceptar tal circunstancia como excluyente de la incompatibilidad, ya que en nuestro derecho se configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de «servicio público impropio» o de «servicio de interés público», que lo sujetan a determinadas limitaciones y exigencias, ya que el ejercicio de la profesión de farmacéutico en oficina de farmacia «no ha sido nunca un mero ejercicio empresarial o profesional, sino un servicio público sanitario».
La sentencia razona que «aun cuando no ha existido el oportuno desarrollo reglamentario del sustituto, tras una interpretación conjunta del ordenamiento jurídico, y como se desprende de la letra y términos de la propia norma, es figura de obligada aplicación cuando exista una causa que lo justifique y vaya dirigida a alcanzar la finalidad que le es propia, pero como pone de relieve la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 1995 la sustitución no tiene vocación de indefinida, según el concepto y naturaleza del término sustituto, sino que se dirige a atender una necesidad coyuntural superando una situación transitoria (...) y lleva en su propia esencia las ideas de provisionalidad y temporalidad de modo que no puede justificar el nombramiento de sustitutos la circunstancia de que el titular ejerza una actividad funcionarial al servicio de la Administración, siendo regla general la presencia y actuación del farmacéutico propietario-titular de la farmacia mientras ésta permanezca abierta al público (...) y dados los horarios de la actividad pública desarrollada y de la farmacia, no procede la compatibilidad entre ambas, sin que a tal conclusión obste el nombramiento de unos farmacéuticos sustitutos con el fin de poder realizar otra actividad pública que lleva consigo una larga permanencia fuera de la oficina de farmacia de la que es titular, puesto que precisamente tal circunstancia es incompatible con el deber de prestar el servicio público farmacéutico» (sentencia de la sala de 6 de mayo de 1992).
También hace referencia a un caso análogo resuelto por el TSJ de Madrid (sentencia de 28 de abril de 1998) de incompatibilidad entre la actividad de facultativo especialista de cupo de la Seguridad Social y titular de oficina de farmacia, incompatibilidad manifiesta por la colisión de horarios que quedó definitivamente resuelta por la sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de junio de 1996, al declarar la incompatibilidad entre el puesto de especialista de análisis clínicos en un ambulatorio de la Seguridad Social y el ejercicio profesional como farmacéutico titular de oficina de farmacia.
Comentario
Como se ha indicado antes, no es la primera vez que nos ocupamos en las páginas de Offarm de sentencias que declaran la incompatibilidad del propietario-titular de una oficina de farmacia con un puesto en la Administración estatal, de la Seguridad Social o de una comunidad autónoma. El número de sentencias, todas concordantes, que declaran la incompatibilidad va siendo importante y responden a recurso ante la negativa de la Administración a conceder la compatibilidad (los más) o a denuncias concretas (los menos) y menos todavía a procedimientos iniciados por la Administración o los colegios oficiales de farmacéuticos ante situaciones concretas. Y aunque en el caso que se comenta puede no haberse agotado la vía jurisdiccional, vaticinamos un resultado adverso al demandante en caso de hacer uso de ella, en base a los antecedentes existentes.
En nuestro anterior comentario indicábamos que no podía obviarse la incompatibilidad con el nombramiento de un sustituto (ni con dos, como ocurría en el caso comentado), ni siquiera si contaba «con la correspondiente autorización del órgano competente», que, de poseerla, era totalmente incorrecta y, por tanto, nula de pleno derecho.
Sin embargo, existen todavía numerosos casos, incluso demasiados, de flagrante incompatibilidad de farmacéuticos propietarios-titulares de oficinas de farmacia con puestos de trabajo en la Administración. No se comprende cómo en la época de la informática y de los bancos de datos, los organismos interesados (colegios oficiales de farmacéuticos, en el caso del profesional de la farmacia, y las Administraciones públicas) no han cruzado sus datos y han sacado a la luz situaciones irregulares que abrirían puestos de trabajo a los farmacéuticos que van saliendo de las Facultades de Farmacia. Es lamentable que la anómala situación se perpetúe. Si sirve de ejemplo, diré que las mutualidades de funcionarios y la Seguridad Social están cruzando datos y han encontrado duplicidades de beneficiarios que han ido resolviendo una a una. A lo mejor --o a lo peor-- es que no interesa remover las aguas porque puede que no todos los que debieran hacerlo puedan arrojar la primera piedra. En este sentido, no hay que olvidar el caso de un secretario de un colegio farmacéutico del que se decía que era «dueño» de varias farmacias.