Una sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana da la razón a un farmacéutico que interpuso recurso contra la Conselleria de Sanitat, que a su vez había desestimado el recurso del apelante contra el acuerdo del COF de Alicante, que se negó a la petición del propietario de una farmacia de servicio permanente que solicitaba que su farmacia figurase en la información sobre farmacias de guardia que ofrecen las demás farmacias de su localidad.
La Ley estatal 16/97 de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia modificó el criterio normativo de los horarios de las oficinas de farmacia y consagró el principio de flexibilidad horaria: los horarios se realizan en régimen de libertad y flexibilidad, sin perjuicio del cumplimiento de los horarios, guardias, vacaciones y urgencias fijadas por las comunidades autónomas para garantizar la continuidad de la asistencia farmacéutica. Los horarios tendrán caracteres de mínimos y podrán ampliarse en los términos que indique la autoridad sanitaria. La Ley 16/97 se hacía eco de la doctrina desarrollada por la jurisprudencia sobre los horarios y modificaba sustancialmente su reglamentación.
La implantación de los turnos de horario ampliado ha generado múltiples problemas y enfrentamientos entre farmacéuticos partidarios de un horario rígido y común y farmacéuticos acogidos a horarios ampliados y flexibles. Algunos colegios de farmacéuticos se han visto implicados en el debate y han adoptado acuerdos que suponen una penalización para los farmacéuticos que han optado por los horarios ampliados.
Fundamentos de derecho
Sobre la postura de los colegios farmacéuticos en casos de horarios ampliados de farmacias, es ilustrativa la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, a 26 de mayo de 2003.
El apelante, un farmacéutico de Benidorm autorizado para la apertura al público durante las 24 horas del día y para el servicio de urgencia, solicitó al COF de Alicante en 2000 que se le equiparase con el servicio de urgencia y que su farmacia figurase en los escaparates de cada farmacia que estuviera de guardia, juntamente con las que prestaban ese servicio. El COF de Alicante denegó la mencionada pretensión negando la equiparación entre el servicio voluntario de horario ampliado concedido al apelante y el servicio de urgencia, este último sujeto a principios de obligatoriedad, imposición forzosa y turno de rotación riguroso y preceptivo. El COF de Alicante autorizó la apertura de la farmacia durante las 24 horas del día de todo el año y que fuese incluido en los servicios de urgencia el día que le correspondiese, pero no consideró procedente que se la incluyera en la información que en los escaparates de las farmacias de guardia informan al público de las farmacias abiertas fuera del horario habitual.
El farmacéutico, al ver denegada su petición interpuso recurso ante el conseller de Sanidad que, en el mismo año 2000, desestimó el recurso del apelante contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del COF de Alicante. El farmacéutico interpuso entonces recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, el 26 de mayo de 2003, le da la razón. En el fundamento de derecho segundo se argumenta: «No resulta incompatible que se incluya la farmacia del apelante, juntamente con otras de las que por turno desempeñan el servicio diario de farmacias de guardia, ya que ese fundamento se encuentra en el derecho de información que tiene toda persona que necesita proveerse de un medicamento fuera del horario normal de apertura de las farmacias, de tal modo, que al tener las farmacias una finalidad de servicio público, siempre se prestaría con más eficacia conociendo en el escaparate de las farmacias de guardia la existencia de otras, como la de referencia, que aumenta la facilidad para el usuario de esta prestación en servicio, máxime cuando a Benidorm le corresponden dos farmacias de guardia y la del apelante no supondría modificación de esa situación, sino que, además de esas dos, sería conocido por el público la existencia de esa farmacia de 24 horas y no representaría ninguna perturbación respecto de las restantes que se hallaran de guardia».
De no figurar en los carteles informativos, el usuario recibiría una información sesgada y podría no advertir que, además de las farmacias que forman parte del servicio de guardia, tiene la opción de acudir a la farmacia que funciona en régimen de servicio permanente
Comentario
De las consideraciones anteriores hay que destacar la concepción de la farmacia como un establecimiento con «finalidad de servicio público» y la prioridad de la información al público sobre los derechos particulares de los interesados y sus puntos de vista sobre la diferente situación que, con respecto a las guardias, tienen las que participan en el servicio de urgencia y la que, como la del apelante, funciona en régimen de servicio permanente.
Para el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana esas diferencias, que para el COF de Alicante y la Conselleria de Sanitat fueron decisivas, son irrelevantes, y lo que prima es el criterio de ofrecer el mejor servicio posible a los usuarios. Para ello, nada impide que la farmacia en servicio permanente figure en los carteles informativos donde las demás farmacias informan al público de las que están abiertas en ese momento.
No cabe pues establecer distinción entre las farmacias abiertas al público, ya sean de servicio permanente o de servicio de guardia. Todas tienen derecho a figurar en los anuncios dirigidos al público, ya que éste no tiene por qué verse privado del conocimiento de la apertura de una farmacia a la que está en su derecho de acudir. De no figurar en los carteles informativos, el usuario recibiría una información sesgada y podría no advertir que, además de las farmacias que forman parte del servicio de guardia, tiene la opción de acudir a la farmacia que funciona en régimen de servicio permanente.
Es importante que la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia haya dictado esta sentencia para que, en consecuencia, todas las farmacias abiertas al público a la misma hora reciban idéntica consideración y tengan derecho a la misma publicidad con independencia del tipo de servicio que presten.
Argumenta la sala que la postura del apelante encuentra apoyo en la doctrina de la jurisprudencia, como se desprende del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de mayo de 2000, al declarar que la finalidad de la función reguladora de los colegios de farmacéuticos «no es la de regular la libre concurrencia del mercado ni la de establecer limitaciones de naturaleza mercantil, sino la de garantizar el servicio público de la asistencia farmacéutica, lo que no empece una ampliación del tiempo de apertura de la farmacia, cumplidos los horarios mínimos y la observancia de los turnos de guardia».
Por tanto, al constituir en este caso una limitación, la prohibición de la publicidad en los escaparates de las farmacias de guardia, procede acceder a lo solicitado en el recurso de apelación con revocación de la sentencia apelada y anulación de las resoluciones administrativas recurridas, sin que proceda hacer expresa imposición de costas, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la correspondiente jurisdicción, sin que quepa recurso ordinario alguno.