La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dicta sentencia el 3 de mayo de 2001 en recurso interpuesto por la Asociación Española del Síndrome de Sjörgren (AESS) contra resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo, de 10 de abril de 2000, por la que se desestima la petición de la entidad demandante de que se conceda a los enfermos, tanto primarios como secundarios, afectados por el Síndrome de Sjörgren la participación limitada en el pago de determinados medicamentos o productos por parte del Sistema Nacional de Salud, actualmente excluidos.
La mencionada sentencia de la Audiencia Nacional es correcta, del todo congruente y ajustada a derecho, y no parece aconsejable seguir insistiendo en casos parecidos por vía judicial
La AESS solicitó en su día el reconocimiento de carácter o situación especial de los enfermos afectados del síndrome de Sjörgren, enfermedad que actualmente no tiene cura, pero sí tratamiento paliativo mediante productos hidratantes y regeneradores, todos ellos excluidos de la Seguridad Social. Se trata de una grave patología que afecta al sistema inmunológico y es de carácter crónico. Ante la resolución denegatoria del Ministerio de Sanidad y Consumo, la Asociación interpone recurso contencioso-administrativo en el que alega que el acto administrativo incurre en desviación de poder, conculca el artículo 24 de la Constitución y el principio de confianza legítima; que se trata de una enfermedad grave y crónica, cuya sintomatología consiste en una extrema sequedad ocular, bucal o vaginal, cansancio y dolor en las articulaciones, porque los linfocitos invaden las glándulas que generan líquido hidratante, tanto si es «primaria» --por no asociarse a otra enfermedad-- como si es «secundaria» --por asociarse, por ejemplo, con artritis reumatoide, cirrosis biliar, etc.--, poniendo como antecedente el régimen de prestación para el tratamiento del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida), establecido por Real Decreto 1.867/1995 y Orden de 24 de noviembre del mismo año.
Fundamentos de derecho
La Sala considera que «en la decisión administrativa de incluir o, en su caso, excluir un medicamento en el régimen de financiación pública concluyen una pluralidad de factores en cuanto que tal decisión se debe basar (cf. artículo 94.1.2ª de la Ley 25/90 del Medicamento) en criterios generales, objetivos y publicados y, en concreto, atendiendo a la gravedad, duración y secuelas de la patología, las necesidades de ciertos colectivos, la utilidad terapéutica y social del medicamento, los límites del gasto público o la existencia de otros medicamentos ya disponibles o de otras alternativas mejores o iguales para las mismas afecciones a menor precio o inferior costo». Desde el criterio negativo (artículo 94,2) cabe rechazar la inclusión «en el caso de medicamentos referidos a sintomatologías o síndromes menores o bien cuando no se justifique o no se estime necesaria su financiación pública; en todo caso, esa inclusión no procede en caso de productos cosméticos (...) o los del artículo 2.2.b), c) y d) del RD 83/93». El acto administrativo de inclusión o exclusión responde a un variado contenido, con aspectos puramente discrecionales y otros indeterminados. En el caso que se trata hay que calificar la petición como de «petición graciable». El tribunal recuerda que las peticiones del artículo 29 de la Constitución son peticiones graciables, no basadas en un derecho subjetivo o en una norma previa que habilite, que sólo da derecho al acuse de recibo pero no a obtener una respuesta favorable. Como la potestad del artículo 94 de la Ley del Medicamento corresponde ejercerla al Gobierno (aunque en este caso lo haya resuelto el Ministerio de Sanidad y Consumo), el carácter graciable de la petición es suficiente para desestimar la demanda y rechazar la infracción del artículo 24 de la Constitución, la conculcación de un derecho fundamental y la existencia de vicio de desviación de poder, careciendo de total fundamento invocar el principio de «confianza legítima».
Por lo que respecta a la invocación de igual trato que a los enfermos del sida, la Administración opone que «no presenta los mismos factores epidemiológicos y de gravedad», lo que basta para advertir que «el término de comparación es jurídicamente inválido por no presentarse una situación jurídica al menos semejante».
Se denegó el recibimiento a prueba de determinar si los productos de la lista que presentó la actora como «medicamentos», mayoritariamente «productos cosméticos», eran algunos de ellos verdaderos medicamentos, porque aunque lo fueran «la Sala no podría imponer una decisión [financiar esos productos con cargo a la Seguridad Social] en la que (...) confluyen otros elementos de oportunidad».
Comentario
El caso que se presenta, más que por sus implicaciones jurídicas, tiene extraordinario interés desde el prisma social y humanitario. Son muchas las enfermedades huérfanas que no tienen tratamiento eficaz y efectivo y sólo pueden tratarse los síntomas, las más de las veces con productos o preparados no catalogados como medicamentos (principalmente productos cosméticos). Son bastantes también las enfermedades con tratamiento eficaz, a veces a largo plazo, pero que precisan asimismo de productos no catalogados como medicamentos para tratar los síntomas o las secuelas, para con ello aliviar al enfermo proporcionándole una mayor calidad de vida. Y sin embargo, tales productos quedan fuera de la financiación de la Seguridad Social por su propia definición (producto cosmético) o por utilizarse para síntomas menores. Hay que reconocer que esta postura es legal y razonable en la mayor parte de enfermos, pero lo es mucho menos para casos concretos. La norma general no distingue y es muy difícil que pueda distinguir. Indudablemente es legal, pero lo legal no siempre es lo más justo.
La mencionada sentencia de la Audiencia Nacional es correcta, del todo congruente y ajustada a derecho, y no parece aconsejable seguir insistiendo en casos parecidos por vía judicial, porque el resultado va a ser siempre el mismo: la desestimación del recurso por tratarse de resoluciones ajustadas a derecho.
Sin embargo, últimamente, el Real Decreto 1.663/1998, de 24 de julio (BOE del 25), por el que se ampliaba la relación de medicamentos excluidos de la financiación pública, abría una rendija de tolerancia o humanización al establecer excepciones a la exclusión atendiendo a criterios como gravedad, duración y recidivas o necesidades específicas de ciertos colectivos, con un cupón-precinto diferenciado (una I en el ángulo superior derecho), por ejemplo, para determinados laxantes. Tal vez sería un camino para que las asociaciones de afectados intentaran conseguir la excepción siempre que --eso sí-- se tratara de especialidades farmacéuticas excluidas de financiación pública. Ahora bien, para productos cosméticos o similares el primer paso sería conseguir de un laboratorio el registro de un preparado similar como especialidad farmacéutica a partir de indicaciones terapéuticas concretas para aquel tipo de enfermedad (o mejor, síntoma), tarea no fácil si se trata de colectivos pequeños y, por tanto, de mercado potencial reducido.