La concurrencia de solicitudes de autorización de una nueva oficina de farmacia y de traslado de otra preexistente en el mismo municipio, zona o área básica es relativamente frecuente. Ante un litigio de este tipo el Tribunal Supremo acepta el principio de prioridad en el tiempo, pero deben guardarse las distancias reglamentarias físicas y aconseja la autorización del traslado si la solicitud fue posterior, con carácter provisional, ya que de otro modo es el Colegio el que deberá resolver el litigio, teniendo en cuenta la prioridad de la apertura de la nueva si se ampara en una sentencia.
Se solicita autorización para una nueva oficina de farmacia por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, modalidad conocida como «de núcleo», que el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia deniega. Interpuesto recurso contencioso-administrativo, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de la comunidad autónoma declara el derecho del peticionario a la apertura de la farmacia de núcleo frente a cuya sentencia se interpone recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se desestima declarándose firme la autorización de apertura.
Ínterin, un farmacéutico establecido en la misma localidad solicita el traslado de su oficina de farmacia al núcleo de la anterior solicitud de acuerdo con el artículo 7 del mismo Real Decreto que el Colegio de Farmacéuticos otorga. Contra tal decisión se interpone recurso de alzada ante el Consejo General de COF que se desestima. Contra esta desestimación se interpone recurso contencioso-administrativo que el Tribunal Superior de Justicia estima.
Fundamentos de derecho
El TSJ estima el recurso contencioso-administrativo porque entiende que «debe aplicarse el principio de prioridad temporal de las solicitudes». Teniendo en cuenta que la solicitud de la farmacia de núcleo era tres años anterior a la de traslado a un local de la misma zona, el Colegio debía suspender la tramitación del expediente de traslado hasta adquirir firmeza la resolución administrativa o judicial sobre la solicitud de la farmacia de núcleo. Precisamente se hace notar en la sentencia que el propio TSJ por sentencia anterior había declarado el derecho a la apertura si bien no era firme por estar pendiente de recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
Los recurrentes alegan que se ha infringido el precepto regulador (el mencionado artículo 7 del Real Decreto de 1979), ya que «la autorización de traslado de farmacia es un acto que se dicta por la organización farmacéutica colegial ejerciendo una potestad reglada, por lo que no puede denegarse si se cumplen los requisitos que establece la normativa aplicable», y que «no es obstáculo que exista una situación de litispendencia respecto a la apertura de una farmacia de núcleo». El TSJ lo comparte, remitiéndose a la extensa Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1999, ante un problema análogo pero no idéntico, declarando que si bien ha de atenerse al principio de prioridad temporal de las solicitudes (prior in tempore potior in iure), ello no es obstáculo para que se otorgue autorización de traslado de oficina de farmacia dictado en ejercicio de una potestad reglada. Razona el Tribunal que «aun en el supuesto de que finalmente se declare el derecho de la peticionaria a abrir farmacia de núcleo (como así ha sucedido), la cuestión se resuelve en que debe guardarse entre las farmacias la distancia reglamentaria, punto éste respecto al que debe proveer el Colegio Provincial de Farmacéuticos en el momento de la apertura de la nueva farmacia, distinta de la trasladada, en un local determinado».
No hay duda de que el traslado voluntario es un derecho que no se puede denegar si se cumplen las condiciones reglamentarias (fundamentalmente de distancia y local, u otras que tenga establecidas la comunidad autónoma)
La solución dada al problema jurídico por la sentencia de 13 de octubre de 1999 (reconocimiento a la recurrente de su derecho a ubicar la oficina de farmacia en el lugar por ella designado), debe aplicarse también ahora, «no sólo por razones de unidad de doctrina, sino también porque supone tomar en consideración el carácter reglado de la potestad para que otorgue el traslado». Y aun cuando no consta si la peticionaria de farmacia de núcleo designó el local y ello puede plantear conflicto por la distancia entre ambas farmacias, ya que ha de guardarse la establecida reglamentariamente, «ha de ser resuelto, al menos inicialmente, por el Colegio Provincial de Farmacéuticos». La sentencia de 1999, repetidamente mencionada, dejaba muy claro que la autorización de traslado era sólo provisional y sometida a la eventualidad de que una sentencia posterior a procedimiento judicial empezado antes, otorgara la razón a la solicitud de autorización de nueva farmacia y se designara local que fuera incompatible por razón de distancia con la oficina de farmacia trasladada; el cumplimiento de la sentencia es prioritario, así como lo es el derecho a designar local por parte del beneficiario.
Comentario
Aunque las autorizaciones de farmacias de núcleo han quedado muy limitadas con las leyes de ordenación farmacéutica de las comunidades autónomas, se trae a consideración la sentencia no por tratarse de una petición de «núcleo», sino por la concurrencia en un mismo municipio, zona, área básica o de salud o farmacéutica en su caso, de dos peticiones sucesivas, una por nueva autorización y otra por traslado de una ya establecida, estando la tramitación de la primera autorizada o denegada en fase de recurso, durante el cual se pide el traslado. La jurisprudencia para tales situaciones es copiosa y no siempre del todo coincidente, aunque últimamente ha ido perfilándose una línea concreta.
No hay duda de que el traslado voluntario es un derecho que no se puede denegar si se cumplen las condiciones reglamentarias (fundamentalmente de distancia y local, u otras que tenga establecidas la comunidad autónoma). Tampoco hay duda de que para un traslado siempre ha de designarse el local al que se pretende trasladar la oficina de farmacia, mientras que para una nueva autorización no hay, en general, necesidad de designarlo hasta que se concede la autorización en el municipio, zona o área.
La autoridad competente ante tal situación ha de otorgar la autorización de traslado, pero debería advertir la situación judicial existente y --mejor todavía-- otorgarla con carácter «provisional», sujeta a la decisión judicial final, teniendo en cuenta que la decisión última de los tribunales tendrá carácter de obligado cumplimiento para la apertura de la nueva farmacia y su localización será potestad del beneficiario de acuerdo con la situación existente «de facto» en el momento de la solicitud y, por tanto, independientemente del traslado concedido durante el proceso.