Análisis jurídico de JOSEP M. SUÑÉ ARBUSSÀ Catedrático jubilado de Legislación Farmacéutica. Facultad de Farmacia. Universidad de Barcelona.
La Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid decreta en 2002 el cierre cautelar, sin carácter de sanción, de una oficina de farmacia por la concurrencia de una serie de deficiencias técnicas y sanitarias en la realización de fórmulas magistrales, con infracción de la normativa vigente, hasta tanto «se rectifiquen las deficiencias (...) y desaparezca así el riesgo creado para la salud pública». La parte afectada interpone recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), que accede a la suspensión de la resolución recurrida. La Comunidad de Madrid formula recurso de súplica, que se desestima, y a continuación presenta recurso de casación ante el Tribunal Supremo (TS), cuya sala cuarta declara «no haber lugar al recurso (...) con expresa condena de costas a la parte recurrente».
Por auto de la sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJM se acuerda acceder a la suspensión de la resolución de 6 de agosto de 2002 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se acordaba el cierre de una oficina de farmacia, sin carácter de sanción, por la «concurrencia de una serie de deficiencias técnicas y sanitarias» en que incurrió la titular de la oficina de farmacia, referidas esencialmente a la «realización de fórmulas magistrales con infracción de la normativa sanitaria vigente», hasta que «se rectifiquen las deficiencias técnicas y sanitarias y desaparezca así el riesgo creado para la salud pública y se cumplan los requisitos exigidos por la normativa sanitaria vigente que deberá acreditar fehacientemente la interesada ante el órgano de la Administración».
Según consta en el expediente, la elaboración de fórmulas magistrales no se realiza en la oficina de farmacia, «elaborándose clandestinamente en un local distinto» y, además, «los productos son comercializados mediante envíos particulares a domicilios o entregas en clínicas, pero no a través de su venta al público en el establecimiento». Entiende el TSJM que la proporcionalidad inherente a todas las medidas cautelares «no es adecuada para alcanzar el fin propuesto de salvaguarda de la salud pública», ya que si la elaboración de las fórmulas magistrales se realiza en lugar diferente de la farmacia, no puede lograrse el cese de tal actividad cerrando la farmacia. Por otra parte, la medida cautelar es, en realidad, indefinida, porque el cierre cautelar sine die equivale al cierre definitivo: era posible acordar la suspensión de la actividad desarrollada en el laboratorio sin incidir en la dispensación de especialidades farmacéuticas en la oficina de farmacia y con ello sin causar unos perjuicios económicos que afectarían no sólo a la recurrente, sino a sus empleados. Indudablemente, la misma finalidad perseguida podía lograrse por otras vías. El TSJM acuerda la suspensión del acto recurrido.
La Comunidad de Madrid interpone recurso de casación ante el TS.
Fundamentos de derecho
La parte recurrente denuncia infracciÓn de las normas reguladoras de la Sentencia por falta de la debida motivación, lo que no acepta el Tribunal, pues de la lectura del auto se deduce que la sala ha valorado las cuestiones y razones aducidas por las partes y ha dejado explicitados los argumentos que han conducido a la suspensión solicitada sin que el recurrente haya concretado qué alegaciones no tuvo en cuenta la Sala para que se consideraran en casación.
La sala estima correcta la afirmación de que los intereses generales sobre la protección de la salud «se podrían haber protegido de otra forma y no con la medida de cierre de la farmacia que además afecta a actividades como la venta de especialidades farmacéuticas ajenas a la actuación de realización de fórmulas magistrales», motivo de la actuación de la Administración. No puede aceptarse que la medida sea idónea y proporcionada cuando la elaboración de fórmulas magistrales se hacía en un local anejo que podía haberse precintado sin tener que cerrar la farmacia. Y, además, no olvidar que el cierre de una farmacia es una de las sanciones más graves que pueden tomarse y siempre ha de acordarse para un plazo determinado según los hechos que la motivan.
Por último, se invoca un interés general sobre la protección de la salud sin que se concrete en qué forma y modo se ha afectado o se ha podido afectar a la salud y, en cambio, el cierre de la farmacia genera perjuicio tangible para el farmacéutico y sus empleados y para los usuarios del servicio farmacéutico, que se verán obligados a desplazarse a farmacias alejadas de sus domicilios, perjuicios todos difícilmente resarcibles si después se anulara la medida cautelar.
Finalmente, rechaza la alegación de que el auto impugnado valore el fondo del asunto porque el objeto de la resolución impugnada es propiamente la medida cautelar antes del inicio del expediente sancionador y constan la existencia de unas actuaciones penales; la valoración de la proporcionalidad de la medida cautelar es objeto obligado referido sólo a la petición de suspensión interesada sin perjuicio de que después se pueda incluso mantener la validez de la medida cautelar adoptada.
Todo ello obliga a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas, si bien con limitación del máximo reclamable por el letrado de la parte recurrida.
Una cosa es la actividad normal sanitaria de la oficina de farmacia y otra la incorrecta elaboración de fórmulas magistrales, y que la Consejería de Sanidad de Madrid debería haber actuado sobre la parte (elaboración) y no sobre el todo, pues con ello causó un perjuicio irreparable a los empleados y al público en general
Comentario
Lógicamente, el comentario ha de limitarse al hecho del cierre cautelar de una oficina de farmacia sin limitar el tiempo de cierre, por deficiencias técnicas en la elaboración de fórmulas magistrales. No puede discutirse la correcta decisión del TSJM de anular el cierre indefinido y la no admisión del recurso de casación interpuesto por la Consejería de Sanidad de Madrid ante el TS. Se razona muy claramente que una cosa es la actividad normal sanitaria de la oficina de farmacia y otra la incorrecta elaboración de fórmulas magistrales, y que la Consejería de Sanidad de Madrid debería haber actuado sobre la parte (elaboración) y no sobre el todo, pues con ello causó un perjuicio irreparable a los empleados y al público en general. Lo correcto habría sido actuar sobre lo que se había demostrado no funcionar correctamente, evitando con ello perjuicios colaterales, tal vez irreparables.
Desconocemos los procedimientos incoados ajenos a la suspensión cautelar de actividad que suspende la sentencia, en relación con la comercialización «mediante envíos particulares a domicilios o entregas a clínicas, pero no a través de su venta al público en el establecimiento», que no se juzgan en las sentencias comentadas. Consideramos importante que el tribunal recuerde que el cierre de una farmacia es «una de las sanciones más graves que pueden tomarse» y que, por tanto, debe haber razones de suficiente importancia para hacerlo, aparte de acordarse un período de cierre. Se citan unas «actuaciones penales» que tampoco se explicitan, por lo que las desconocemos.
Es importante que el tribunal recuerde que el cierre de una farmacia es «una de las sanciones más graves que pueden tomarse» y que, por tanto, debe haber razones de suficiente importancia para hacerlo, aparte de acordarse un período de cierre.