Retomando la línea de la primera parte de este artículo, se analizan en ésta nuevos casos o circunstancias relacionados con la dispensación farmacéutica desde la perspectiva legal.
PRODUCTOS DE PRECIO ELEVADO
Especialmente cuidadoso se debe ser con las recetas que por su elevado precio pueda entenderse que son susceptibles de especulación, canalización o dirigismo, como son los tratamientos de hormona de crecimiento, los tratamientos anticancerígenos o de pacientes portadores de VIH, etc.
«El preparado conocido como hormona del crecimiento, por el alto precio de venta al público de los viales en que se presentaba y la larga duración de cada tratamiento, generaba elevadas ganancias a los propietarios de los establecimientos de farmacia que los suministraban a los consumidores, ya que el margen comercial que obtenían era del 40% de aquel precio si adquirían el medicamento directamente al laboratorio, y del 30% si lo adquirían al almacenista intermediario. (...) El Sr. ..., en su trabajo para los laboratorios, tenía que presentar el producto, del que adquirió amplios conocimientos, a médicos pediatras especialistas en endocrinología, cuyos pacientes eran los potenciales destinatarios, y uno de los médicos que conoció por esta razón le propuso la centralización parcial de la distribución del medicamento en una farmacia determinada a cambio de una comisión sobre ventas, comisión que se detraería del mayor margen comercial para los farmacéuticos por el suministro del medicamento directamente del laboratorio, sin intermediarios. El facultativo aceptó la propuesta, así como el ofrecimiento de cantidades periódicas de dinero, en función de los tratamientos que consiguiera dirigir a las farmacias concertadas». (Sentencia del Tribunal Supremo 4092/1998).
CONDENA
En caso de que el farmacéutico imputado resulte condenado, no existe unanimidad si además se le debe castigar con una sanción administrativa. Las Ordenanzas de Farmacia de Carlos IV ya establecía una distinción entre responsabilidad penal y administrativa, así como la Pragmática de Felipe II y las Ordenanzas de los Reyes Católicos para boticarios de 1492, que reglamentaba una autentica policía sanitaria.
Ello supondría un doble castigo proscrito en la Constitución por mor del principio non bis in idem, un principio que forma parte del principio de legalidad como auténtico derecho fundamental, al amparo del artículo 25.1 de la Constitución,. Su contenido no es otro que el de excluir la posible duplicidad de sanciones penales y administrativas respecto de la concurrencia de unos mismos hechos. Pero no se puede olvidar que el farmacéutico sí se encuentra subordinado por una relación de supremacía especial, como colegiado que mantiene relaciones con la Seguridad Social, relaciones «que implican entre otros deberes, el específico de comportamiento conforme a la ética y adecuación a la dignidad de la profesión».
INHABILITACIÓN
¿En qué situación queda un municipio con oficina de farmacia única si el titular es inhabilitado para el despacho de las recetas? El artículo 7 del Real Decreto (RD) 1410/1977 prevé que, cuando en la localidad de que se trate exista otra oficina de farmacia o su inhabilitación no origine un trastorno para la buena marcha de la Seguridad Social, pueda sustituirse una sanción económica por una falta grave o acaso muy grave, inhabilitación que en el caso de las muy graves en grado máximo abarca desde 10 años y un día a la definitiva. Es decir, que se le atribuye a la administración una facultad de elección de sanción pero sólo en los supuestos de existencia de más de una oficina de farmacia o que no se ocasione perturbación del servicio para las personas.
«Entendiendo que no se produciría tal perjuicio habida cuenta que el artículo 9 del Decreto posibilita la adopción de medidas de normalización de la dispensación para los casos anteriores, el Director General consideró que podía adjudicarse un botiquín a cualquiera de las cuatro farmacias más próximas a la localidad. Frente a ello el recurrente ni alega su disconformidad ni acredita que el imponer la sanción en forma de inhabilitación reportará un perjuicio a los usuarios, centrando su oposición únicamente en el aspecto de la duración temporal de tal inhabilitación, en comparación con la sanción penal. (Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, RJCA 1996/2685).
RESIDUOS FARMACÉUTICOS
¿Se vulnera el Código Penal por dejar los residuos sanitarios de la oficina de farmacia en el contenedor de basura? Tras la reforma de dicho Código en 1995, se introdujo un artículo 630 muy pequeño, pero que está siendo muy molesto para la oficina de farmacia: «Los que abandonaren jeringuillas u otros instrumentos peligrosos que pudieran causar daño a las personas o contagiar enfermedades, o en lugares frecuentados por menores, serán castigados con las penas de arresto de tres a cinco fines de semana o multa de uno a dos meses».
De este artículo parece desprenderse que cualquiera que genere un residuo susceptible de calificarse como peligroso caería en esta responsabilidad penal. Además, no es necesario que haya mala fe específica de causar un daño, sino un dolo genérico, al abandonar material sanitario peligroso.
«El propio farmacéutico denunciado reconoce en sus declaraciones judiciales que introdujo diverso material de desecho propio de su actividad farmacéutica en una bolsa de basura, que a su vez metió en una caja llena de papeles de su farmacia; que una vez precintada, la dejó al lado del contenedor.» (...) «...lo cual constituye un riesgo evidente que él mismo conocía y que no impidió, sino que lo creó con su actuación, motivando que posteriormente dichos residuos aparecieran en un solar donde un niño jugaba con ellos, con el evidente peligro para su integridad física y salud, dado que incluso se llegó a manchar con la sangre de las jeringuillas.» (...) «...basta con poseer unos mínimos conocimientos de los hábitos humanos para saber que unos restos de esa naturaleza no se pueden dejar, aunque sea en una caja precintada, dado que constituye un elemento muy atractivo para los menores.» (Audiencia Provincial de Ciudad Real. ARP 1998/752).
Es particularmente asombroso que la Audiencia Provincial confirmara esta sentencia. ¿Qué debe hacer el farmacéutico con los residuos de la farmacia?
RELLENAR UNA RECETA EN BLANCO
Rellenar una receta en blanco es constitutivo de una infracción sancionable incluso con penas de prisión, de acuerdo con nuestro Ordenamiento Jurídico.
«El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Santiago de Compostela condenó a ... como autor de un delito de falsedad en documento oficial y de una falta de estafa, a la pena de dos meses de arresto mayor y multa de 100.000 pesetas y a la pena de diez días de arresto menor, por la falta. No consta que el quebranto económico para la Administración fuera superior a 30.000 pesetas». (Audiencia Provincial de La Coruña ARP 2776/1998).
CAPTACIÓN DE CLIENTES
¿Qué sanción va ligada al uso de procedimientos contrarios a la ética profesional para captar clientes?
Cuando se vulnera el principio deontológico de «quien prescribe no vende y quien vende no prescribe», se sanciona administrativamente, pues penalmente no se puede sancionar, ya que estos hechos no coinciden con los constituyentes del ilícito legalmente previsto. Por ello siempre ha estado vedado el ejercicio simultáneo de la Medicina y la Farmacia.
«... en virtud del cual se impuso a los recurrentes la sanción en el ejercicio profesional por el plazo de un año, de conformidad con el pliego de cargos formulado contra los tres colegiados por el Juez Instructor del expediente, en el que se les imputaba las faltas graves de ilegal participación de beneficios mercantiles de productos farmacéuticos y uso de procedimientos contrarios a la ética profesional para reclutar clientes.» (Sentencia del Tribunal Supremo RJ 1983/500).
COBRO
Presentar al cobro a la Seguridad Social fórmulas magistrales cuyos beneficiarios no reciben las prescripciones es una conducta perfectamente sancionable y contemplada en nuestra legislación vigente.
El probar que los medicamentos obraron en poder de los pacientes es un tema siempre polémico. Si bien en el medio rural es sencillo, en el medio urbano los juzgados de instrucción se encuentran con grandes dificultades. Además parece excesivo entender que el farmacéutico esté obligado a la identificación uno por uno de los destinatarios de las recetas.
«El acto impugnado al que se refiere la presente apelación consiste en la sanción impuesta a una farmacéutica por la presentación al cobro a la Seguridad Social de recetas de fórmulas magistrales cuyas prescripciones no fueron percibidas por los usuarios beneficiarios de la Seguridad Social. La sanción, que asciende a 400.000 pesetas más el resarcimiento de los perjuicios irrogados, fue calificada como muy grave.» (Sentencia del Tribunal Supremo. RJ 1997/8460).
FÓRMULAS MAGISTRALES
Las fórmulas magistrales deben contener la composición cuantitativa de los componentes.
«El farmacéutico es sancionado por dispensación de especialidades farmacéuticas por otras cuyo valor a precio de venta al público es de 9.885 pesetas, y la prescripción de alcohol mentolado sin que conste en la receta la composición cuantitativa de mentol, por tanto, sin estar identificado de forma inequívoca el medicamento.» (Estos comportamientos) han quedado acreditados fundamentalmente, por la prueba documental, consistente en las propias recetas y en los cupones precinto en los medicamentos dispensados con ellas.» (Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, RJCA 1998/2872).
FACTURACIÓN
Se ha de poner gran prudencia en la facturación de recetas oficiales cuando se tengan dudas sobre su procedencia, dado el celo que presentan los funcionarios encargados por parte de la Seguridad Social en la revisión de las recetas médicas facturadas, así como por los medios informáticos con que cuenta la Inspección.
«Examinadas las declaraciones testificales llevadas a cabo en fase de prueba, en base a ellas queda probado que el demandante ha defraudado a la Seguridad Social mediante la facturación de siete recetas oficiales, facturadas y no dispensadas a la asegurada con el número de afiliación ... por un importe global de 280.653 pesetas, y a la afiliada numero ... por un importe de 48.150 pesetas. Por lo que el Conseller de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Catalunya impuso una sanción de 2.500.000 ptas. y cierre de la farmacia durante un mes por la comisión de falta muy grave.»
«El Dr. ... declara no reconocer como suya la letra de las recetas obrantes. El otro Dr. testifica que conoce a la paciente desde hace años y no tiene ninguna patología que justifique estos tratamientos y reconoce que puede haber quedado alguna receta firmada en el consultorio.» (Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. RJCA 1996/456).
AÑADIDO
¿Cómo puede conocer la Seguridad Social si el «añadido» de la receta es de la enfermera, médico o farmacéutico? El Real Decreto de 1410/1977 de 14 de junio, que regula las faltas y sanciones de los farmacéuticos en su relación con la Seguridad Social, en su art. 2.2.5 califica como falta sancionable la facturación de recetas de la Seguridad Social en las que se aprecien enmiendas, raspaduras o añadidos no rectificados en la prescripción médica por el propio facultativo.
Esta infracción leve consiste en la modalidad de añadido no salvado por el médico. «Examinada la receta unida al folio 130, si bien se observa que la cantidad parece puesta por una mano distinta que el resto de la receta, este hecho, por sí sólo, no constituye «añadido», ya que la cantidad forma parte del contenido de la receta, y no se ha probado que la cantidad fuera escrita sin contar con el facultativo que firma la receta. Por ello, no se estima cometida dicha infracción.» (RJCA 1996/456).
RESPONSABILIDADES DEL PERSONAL DISPENSADOR
Según la legislación vigente, se sancionará cualquier infracción que los farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia cometan por sí o a través de sus dependientes, en relación con la dispensación de recetas de la Seguridad Social.
Auxiliares
¿Incurren en responsabilidad los auxiliares y ayudantes de la oficina de farmacia?
En Derecho Civil, una persona es responsable no sólo de su acción personal, sino incluso por los actos de su encargado. Esta responsabilidad incumbe al farmacéutico empresario, como contrapartida de su poder de dirección y control. Constituye un principio legal aceptado que si un auxiliar despacha negligentemente una receta y causa lesiones al paciente, el propietario de la farmacia será el responsable de los daños en que haya incurrido el paciente lesionado. Esta norma está universalmente aceptada, y en los litigios judiciales que se producen al respecto no es discutida.
¿Sería imputado un farmacéutico que ignora el acto contrario a la ley del empleado, por ejemplo si despacha productos sin ningún control, y el farmacéutico desconoce esta situación? La doctrina respondeat superior puede hacer responsable a un patrono, aun cuando no tenga conocimiento real del acto contrario a la ley que está cometiendo el empleado, incluso aunque se lo tuviera prohibido expresamente, ya que incurriría en una falta de abandono de oficina de farmacia al no estar físicamente prestando el servicio. De nuevo entramos aquí en el artículo 1 de la vigente Ley del Medicamento, que señala que es requisito inexcusable la presencia y actuación profesional del farmacéutico titular en el acto de dispensación de especialidades farmacéuticas.
DIRIGISMO Y CANALIZACIÓN DE PRESCRIPCIONES MÉDICAS
Ya la Orden de 14 de junio de 1942 disponía la prohibición de la venta de especialidades farmacéuticas en todo lugar «que no fuese botica constituida», y tal disposición continúa siendo aplicable. La única excepción son los botiquines en zonas turísticas y rurales, que precisan de la autorización específica de la autoridad sanitaria. El farmacéutico debe conocer sus derechos para defender su empresa. Ya dice el refrán que «los libros han ganado más batallas que las armas».
Constituye infracción del artículo 108.2.B.17 de la Ley 25/1990, del Medicamento, en relación con el artículo 66.3.h) del Estatuto, el dirigismo de recetas a una farmacia concreta, coartando la libertad de elección de farmacia por parte de los usuarios.
El Real Decreto 1410/1977 de 14 de junio, que regula la relación de los farmacéuticos con la Seguridad Social, contempla como falta cualquier acto u omisión encaminado a coartar la libertad del beneficiario de la Seguridad Social en la libre elección de oficina de farmacia.
CENTROS
¿Se considera canalización y dirigismo de recetas las ventas a prisiones, residencias de ancianos, economatos laborales y centros similares? Lo propio sería que estas entidades fuesen suministradas por las oficinas de farmacia más cercanas, ya que en caso contrario sería fácilmente adivinable una acción de canalización. No obstante, con la nuevas normativas, se regulará en breve plazo esta forma de suministro.
«Ante el inspector prestaron declaración todos los proveedores del centro. (...) Hay que poner de manifiesto que entre los proveedores está una farmacia que no es de la población más cercana a la prisión, como dice la normativa. La farmacia que provee los medicamentos es de la mujer de un jefe de servicio. Además, el informe oficial expone que el inspector indagó sobre el suministro de la farmacia, por lo que si bien la titular de la misma no fue interrogada, es claro que sus relaciones comerciales con la prisión llamaron la atención de la inspección. (Sentencia del Tribunal Supremo RJ 1999/11).
Pruebas
¿El dirigismo y la canalización de recetas son fácilmente detectables cuando se trata de municipios distintos?
«Queda corroborado por el hecho de que la farmacia indicada por el médico estaba en una ciudad distinta a los domicilios de los pacientes en la mayoría de los casos, por lo que puede considerarse probado que el médico, aquí recurrente, indicaba a los pacientes a qué farmacia tenían que ir para obtener las fórmulas magistrales que les prescribía.
Esta actuación debe calificarse de práctica que limita la libertad de elección de farmacia de los pacientes, lo que constituye la infracción prevista en el artículo 108.2.b).17, de la Ley del Medicamento, tipificada como falta grave.» (Ar.811/1995).
Buzones
¿Es lícita la instalación de buzones en pequeños municipios, para la recogida de recetas y su posterior entrega? En nuestro país se han producido varios casos en que la recepción de recetas fuera de la oficina de farmacia ha sido sancionada. Esta actitud debe llevar consigo otra por servicio a domicilio de medicamentos (como resulta lógico).
«Toda la problemática de este recurso de apelación queda reducida a determinar la legalidad o ilegalidad de la instalación de unos buzones en las localidades de Añorbe, Enériz, Muruzábal, Legarda, Uterga, Adiós y Ucar, todas ellas pertenecientes al partido farmacéutico de ... (Navarra), donde diariamente son recogidas las recetas médicas para su despacho por el farmacéutico recurrente, el cual, aparte de realizar esa operación de recogida por sí o por medio de terceros, hace llegar a los distintos pacientes los medicamentos recetados utilizando medios similares (...). Pese a las protestas de buena voluntad y deseo de atender al público que hace, una actuación irregular y en desacuerdo con la normativa aplicable son colegialmente sancionables, como en definitiva, lo han sido (...).