La legislación que regula la profesión farmacéutica es cada vez más inestable, compleja, dispersa, cambiante y de difícil interpretación. Si el farmacéutico la siguiera a rajatabla, tendría que cerrar la empresa. Sin embargo, a la hora de analizar los rendimientos de las oficinas de farmacia, se hace fundamental conocer tanto la responsabilidad, como el riesgo en que se incurre por el mero hecho del desarrollo de la actividad farmacéutica, por lo que es vital conocer el marco legislativo en que se desenvuelve la profesión.
Ya Molière, en el Médico a palos escribía: «Entre los muertos existe una honestidad, una discreción que hace no quejarse nunca del facultativo que los ha matado», y Michael De Montaigne continuaba: «Sanitarios, hombres de suerte: sus éxitos brillan al sol y sus errores los cubre la tierra».
El comercio de especialidades farmacéuticas para uso humano es un mercado muy intervenido y sometido a gran número de controles; de hecho, tras el transporte aéreo, es el que se encuentra más regulado. Sin embargo, el farmacéutico a veces desconoce la legislación, que se debería estudiar durante la licenciatura, para evitar posteriores desengaños.
En ocasiones, el farmacéutico se ve implicado en procesos judiciales desagradables, que aunque parecen esporádicos, (al no trascender a la opinión pública), se tiene la impresión de que «nunca pasa nada», pero en realidad sí que pasa, y por ello, se debe exigir una prima de rentabilidad a la empresa. Es interesante que el farmacéutico con oficina de farmacia valore y conozca cuáles son estos riesgos y sepa cómo muchos licenciados han incurrido en implicaciones que han llegado a enmarcarse dentro del ámbito de lo penal. En la concepción actual de la farmacia, su propiedad, sin dejar de estar al servicio de su legítimo dueño, ha de estar al servicio de la comunidad en lo atañe a su uso.
LEGISLACIÓN
Hoy la ley se ha quedado pequeña, se ha complementado con las disposiciones de las comunidades autónomas, jurisprudencia del Tribunal Supremo. Son al final estos magistrados los que interpretan las leyes y dirimen los conflictos. Existen numerosas prácticas consentidas pero toleradas.
También el artículo 19 del Código Penal dice que toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente, y que el perdón de la parte ofendida no extingue la acción penal. La ley penal castiga de modo general la imprudencia, negligencia, ligereza o irreflexión por las que se haya producido algún daño.
Existen 4 tipos de responsabilidades: penal, disciplinaria, civil, y administrativa. La diferenciación entre responsabilidad civil y las otras, es que a la penal, y en gran parte a la administrativa y disciplinaria, corresponde una sanción, mientras que en la civil es una reparación. Aunque es frecuente que a una acción le pueden corresponder, a la vez, una falta civil y una infracción penal. Según el artículo 16.2 del Real Decreto (RD) 1410/77, que legisla las faltas y sanciones del farmacéutico en su relación con la Seguridad Social dispone: «Cuando de lo actuado se deduzca la existencia de posibles responsabilidades penales, se remitirá a la jurisdicción competente testimonio de las actuaciones». Este decreto establece las sanciones del farmacéutico en su actuación con la Seguridad Social, en su relación con la dispensación de recetas y otras obligaciones que recoge las normas de comportamiento que el farmacéutico debe tener con la entidad gestora y con los propios asegurados.
Además, el farmacéutico debe observar el Código Penal. Existen sentencias sobre delitos de estafa, de falsedad en documento público, maquinaciones para alterar el precio de las cosas y delito contra la Hacienda Pública (cuando la cantidad defraudada supere los 90.151,82 euros).
SEGURO
¿Puede el farmacéutico contratar un seguro que le cubra estas contingencias? La Ley de contratos de Seguros de 8-10-1980, en su artículo 73 marca las condiciones de los riesgos que cubre. El farmacéutico sí que puede obtener del seguro la garantía del pago de las indemnizaciones debidas a errores o faltas que perjudiquen a un tercero, pero excluye la responsabilidad civil y penal nacida de la falta o delito, pues la pena no es asegurable, nunca será posible transferir a un asegurador una sanción penal.
En España sólo es obligatorio el uso de un seguro de responsabilidad civil para ciertas actividades (caza, automóviles, energía nuclear, etc.). En Noruega, por ejemplo, al farmacéutico se le impone este tipo de seguro, por importe de 1.000.000 de coronas noruegas (135.159,02 euros).
CONFUSIÓN
¿Ante la pésima letra con que rellenan las recetas algunos médicos, qué ocurre si el farmacéutico confunde el nombre del medicamento? La labor del farmacéutico en este sentido está muy desprotegida por dos hechos:
Rellenar recetas por parte de los médicos con la letra que utilizan frecuentemente es un desprecio absoluto al paciente, al farmacéutico y a la sociedad en general. Resulta paradójico que en estos pleitos, cuando se presenta la prueba pericial caligráfica, se exija al farmacéutico descifrar auténticos garabatos sin sentido. Aquí sí que deberían legislar las comunidades autónomas, poniendo orden en un tema de tanta trascendencia social y con enormes repercusiones sanitarias.
Denominar a dos especialidades farmacéuticas con nombres similares, que confundan al farmacéutico: Acfol y Actol, Sibelium y Staticum, Proscar y Prozac, etc., que han originado numerosos pleitos.
Si en estos casos se producen lesiones, el paciente intentará imputar al farmacéutico por un delito de imprudencia y pretender obtener la elevada indemnización que conllevan los procesos donde media una negligencia sanitaria.
«(...) La cuestión es si la farmacia sirvió a la señora ... el fármaco Staticum en vez de Sibelium, según el testimonio de la perjudicada, que no tiene por qué ser desdeñado, y constando que el día anterior le recetaron unos medicamentos, se puede entender como un posible error de lectura del expendedor del fármaco, que es precisamente de donde parten los denunciantes». «(...) dado que existen indicios de ocultación de los registros diarios, y ello sí que origina oscuridad, y no tanto la palabra de los denunciantes, deberá investigarse sobre la existencia de tales registros en un orden cronológico, y ello a través de las empresas identificadas por los imputados, que gestionan o mantienen el programa informático de la farmacia, que tal vez pudieran aportar los datos que el Instructor necesita (...)». (Audiencia Provincial de Castellón, ARP 1998/4040).
En estos casos, ¿se vuelve en contra del farmacéutico el equipo informático de la farmacia? Resulta totalmente injusto que el farmacéutico se encuentre tan desprotegido, y que desde las distintas corporaciones farmacéuticas no se tomen iniciativas para paliar esta situación, dejando a estos farmacéuticos a los pies de los caballos. Sería deseable un mayor respaldo por parte de los colectivos que agrupan a la profesión. Como decía Quevedo: «Si sufres injusticias, consuélate, porque la verdadera desgracia es cometerla».
CONDICIONES DE DISPENSACIÓN
¿Es actitud sancionable no cumplir fielmente las condiciones de dispensación de cada especialidad? Sin duda, en este aspecto se produce una gran inseguridad para el farmacéutico en la dispensación de ciertos fármacos, ya que casi todos llevan impreso el círculo que indica «para dispensación con receta médica». Aunque de todos es conocido que hoy es práctica habitual despacharlos sin receta, es otra actitud prohibida pero tolerada. Cualquiera podría comprar una amoxicilina sin receta en una farmacia y acudir al juzgado a presentar una denuncia. Así se puede observar lo vulnerable que es la profesión. Es frecuente que el farmacéutico sólo ponga especial énfasis en los psicótropos y estupefacientes, pero las consecuencias sanitarias y judiciales que se pueden derivar de la dispensación de otro tipo de especialidades farmacéuticas (antibióticos, anticonceptivos, antipsicóticos, etc.) pueden ser también muy importantes.
En el resto de países de Europa resulta impensable la venta de antibióticos sin receta médica. En España se espera una disposición normativa al respecto. Ya las asociaciones de consumidores están denunciando esta situación, así como diversas autoridades científicas y sanitarias, por la gran cantidad de resistencias que se están generando por el consumo incontrolado de antibióticos, lo que vendrá a dar un nuevo varapalo a la ya delicada economía de la actual oficina de farmacia, aunque se ha de reconocer que mejorará el nivel de salud pública de la sociedad.
En este sentido, merece hacer mención de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Marzo de 1981, en que se manifestaba que «constituye responsabilidad el expedir un medicamento que conteniendo en su composición sustancias estupefacientes sin exigir que las prescripciones vinieran extendidas en las correspondientes recetas oficiales, en las que constasen todos los requisitos exigidos». Ya el Código del año 1214 contemplaba severas penas para el boticario que vendiera medicamentos sin permiso médico.
ENVASES
¿En qué tipo de infracción legal se incurre por entregar el envase grande, cuando la receta no indica tamaño? Esta actitud está considerada como una falta leve, si bien la sanción puede tener una cierta importancia económica.
En estos casos, procede alegar la inexistencia de perjuicios económicos inferidos a la Seguridad Social, puesto que siendo los beneficiarios de las recetas enfermos de carácter crónico, o que precisan de un tratamiento continuado, el despachar un medicamento de tipo «grande» en lugar del que sin ninguna especificación de tamaño figure en la receta supone un indudable ahorro para la Seguridad Social. Este argumento no es aceptado por los tribunales. Tampoco sirve de atenuante que el médico de la localidad autorice verbalmente a la entrega de tamaño grande en circunstancias de lejanía de la oficina de farmacia en entornos rurales.
«En todo caso la cuantía de la indemnización habrá de limitarse a la diferencia de precio entre los medicamentos de tamaño pequeño (a dispensar en caso de falta de indicación contraria) y los de tamaño grande, efectiva e indebidamente despachados». «(...) debiendo reducirse la indemnización a satisfacer por el recurrente la suma que represente la diferencia entre el valor de los medicamentos, y cuyo importe exacto se determinará en fase de ejecución de la sentencia.» (Sentencia del Tribunal Supremo, RJ 1998/2734),
Esta sentencia está en total consonancia con la doctrina del Código Penal: «Será castigado el farmacéutico que despache o suministre medicamentos sin cumplir con las formalidades requeridas». No se admitiría a trámite en vía penal a no ser que el medicamento tuviese un precio excepcional, como los fármacos elaborados por biotecnología (hormonas de crecimiento, sustancias peptídicas, etc.).
Esta indemnización que debe resarcir el farmacéutico a la Seguridad Social por haber despachado tamaño grande, ¿será valorada a precio de venta al público (PVP), precio de venta del laboratorio (PVL) o precio de venta de farmacia (PVF)? El Real Decreto 1410/77 de 17 de junio, en su artículo 8 indica que independientemente de las sanciones impuestas, el farmacéutico propietario de una oficina de farmacia donde se hubiere cometido la infracción estará obligado a resarcir los perjuicios económicos que se hayan derivado a la Seguridad Social. Esta cuestión está perfectamente definida en el mencionado Decreto, que en su artículo 2.2.5. indica: «Para las valoraciones contenidas en los números anteriores, se considerará PVP». Sin embargo, parece que sería más justo PVF, ya que si el farmacéutico se ha equivocado, ya resarciría los daños.
RECETAS NO RETIRADAS
Constituye un comportamiento delictivo la presentación al cobro a la Seguridad Social de recetas no retiradas por los pacientes. Esta actitud es considerada como una falta muy grave. En el mismo caso se encontrarían las dispensaciones de las recetas de tratamiento de larga duración (TLD), en los que resulta frecuente que se entreguen al paciente los 4 envases, y antes de ser retirados, se presentan las recetas al cobro, pero es un caso menos flagrante. La Ley indica que se han de dispensar a medida que se vayan agotando, y no de 4 en 4, ya que al paciente le pueden cambiar el tratamiento o puede fallecer.
«El acto impugnado al que se refiere la presente apelación consiste en la sanción impuesta a una farmacéutica por la presentación al cobro a la Seguridad Social de recetas de fórmulas magistrales cuyas prescripciones no fueron percibidas por los usuarios beneficiarios de la Seguridad Social. La sanción fue calificada como muy grave.» (Audiencia Nacional, RJ 1997/8460).
RECETAS EN BLANCO
¿Qué infracción constituye la entrega de recetas en blanco a la oficina de farmacia? El artículo 2.3.6 del Real Decreto 1410/77 de 17 de junio establece como falta grave «la existencia injustificada en la oficina de farmacia de recetas oficiales de la Seguridad Social, en blanco, firmadas o sin especificar la prescripción». Está considerada como infracción muy grave y puede apartar al profesional a perpetuidad para el ejercicio de la profesión.
«El abogado del Estado interpone casación contra sentencia por la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se estima el recurso deducido por don ..., contra Resolución de la Secretaría, por la que se le imponía sanción de suspensión definitiva del servicio, como responsable de una falta calificada como muy grave, consistente en la entrega de recetas firmadas, sin número de afiliado, sin nombre del enfermo y sin prescripción, así como la entrega de otras también sin prescripción, pero indicando el número del asegurado y el nombre del enfermo, recetas que después eran rellenadas por el auxiliar de la farmacia.» (Sentencia del Tribunal Supremo, RJ 1996/7628).
MEDICAMENTO RETIRADO
¿En qué tipo de responsabilidad incurre un farmacéutico que dispensa un medicamento que ha sido retirado de la venta? El caso más polémico de estas características lo constituyó la retirada del Nevrotal Forte. Hay que tener en cuenta que esta situación se puede producir con cierta frecuencia, dada la forma en que frecuentemente se comunica la retirada de la venta de algunas especialidades (a veces por los albaranes de los mayoristas o bien por simple correo ordinario sin certificar).
« (...) en atención al peligro que para la salud de los enfermos constituye el hecho de dispensar medicamentos retirados de la circulación por su posible nocividad o en dosis superiores a las prescritas. Finalmente la alegación de desconocimiento de la retirada de la especialidad Nevrotal Forte indebidamente expedida, por no habérsele notificado, que sólo afectaría a una de las infracciones, tampoco puede ser acogida, porque en el pliego de alegaciones en el expediente la recurrente no hace referencia alguna a este hecho.» (Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia, RJCA 2032/1998).
ADELANTAR UN MEDICAMENTO
¿Es correcto «adelantar» el medicamento, y que posteriormente el enfermo entregue la receta? El Real Decreto 1410/77 en su artículo 2.2.3, considera una falta la presencia injustificada en la oficina de farmacia de cupones precinto de asistencia sanitaria de la Seguridad Social desprendidos de sus envases originales (otra actitud prohibida pero tolerada). Se pretende así que esa costumbre bastante introducida en el sistema sanitario español de «adelantar» la medicación vaya paulatinamente siendo eliminada, ya que no es conforme al actual ordenamiento jurídico. También esta falta se puede englobar como una sanción por dispensar medicamentos con anterioridad a la presentación de la receta oficial.
«El expediente sancionador concluye con las resoluciones, ahora impugnadas, en las que se considera al demandante autor de 4 infracciones distintas consistentes en (...) haber dispensado medicamentos con anterioridad a la presentación de la receta oficial de la Seguridad Social. Como consecuencia de dichas infracciones, al demandante se le imponen dos sanciones en cada una de las resoluciones administrativas impugnadas. Por la primera de ellas, se le impone una multa de 5.000.001 pesetas (30.050,61 euros) y dos meses de cierre y, a través de la segunda, se le impone una multa de 1.100.000 pesetas (6.611,13 euros)». (Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, RJCA 1119/1997).
También la ley señala que se debe pedir la cartilla del Seguro y el DNI si se sospecha que existe falsificación, y que espere a hacer la venta y haga una fotocopia. Pero, ¿si no se exige fotocopiadora a las farmacias, y no hay registro de firmas de médicos, ni de defunciones de médicos, como puede el farmacéutico controlarlo? Cicerón diría: «hay tantas leyes que nadie está seguro de no ser colgado».
CAMBIAR EL BENEFICIARIO
¿Qué sanción comporta el cambiar el nombre del beneficiario en la receta? Será asimilable a un delito de estafa por una falsedad en documento oficial cometida por un funcionario público abusando de su oficio. La doctrina del Tribunal Supremo distingue entre dos tipos de recetas médicas:
Las expedidas por lo facultativos en organismos como la Seguridad Social, corporaciones municipales etc., que estima que son documentos oficiales (Sentencias RJ 1993/2430, RJ 1993/3022 entre otras muchas).
Las expedidas por los médicos en el ejercicio particular de su profesión, que son documentos privados (existen infinidad de sentencias al respecto).
Así, en la falsificación de documentos privados, no se exige ánimo de lucro, lo que justifica su compatibilidad con el delito de estafa.
«El acusado, mediante la engañosa maniobra de hacer figurar en las recetas, que en la gran mayoría de los casos, personalmente presentaba en las oficinas de farmacia el nombre de beneficiarios de la Seguridad Social, producía en tal organismo, a través del farmacéutico, que servía de instrumento, el error determinante del acto de disposición (...)» « (...) hay que conectar con el hecho de recibir y cobrar la consulta en su consultorio particular a beneficiarios de la Seguridad Social, para cuya clientela, es evidente que resultaba un estímulo el hecho de recibir tales medicamentos con sólo satisfacer el importe de la consulta.» (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, RJ 1994/2118)
Incluso hay casos en que los farmacéuticos, a pesar de seguir el procedimiento que la propia Administración les indica para cobrar sus recetas, son considerados ilícitos por la autoridad judicial.
Son casos sangrantes, en los que se da cuenta de la inseguridad en que caen a menudo los farmacéuticos con oficina de farmacia, y en el que no se habían incumplido el procedimiento de facturación legalmente establecido, por lo que parece absurdo que se pretenda aducir perturbaciones administrativas a la Seguridad Social, cuando se sigue la disposición al efecto.
«La cuestión a decidir en la presente "Litis" es si es conforme a derecho, cuando por ellas se sanciona al recurrente, con 200.001 pesetas (1.202,03 euros) por los hechos que se le imputan de haber facturado, con fraude para la Seguridad Social, como farmacéutico titular de la oficina de farmacia sita en ... , con 13 recetas injustificadas en concepto de oxígeno semanal, por un valor de 35.434 pesetas (212,96 euros). La Administración aduce que es evidente un comportamiento doloso del farmacéutico sancionado, sin que sirva de elemento exculpatorio el Acuerdo de la Comisión Provincial Mixta de Farmacia --que se interpreta en sentido opuesto a la sentencia apelada-- porque no cabe admitir la existencia de una autorización administrativa para una conducta ilícita ni la misma podría tampoco --en caso de existir-- convertir en lícita una conducta que no lo es. (Sentencia del Tribunal Supremo, RJ 1992/6092).
Otro caso donde las leyes son injustas con el farmacéutico por falta de previsión del legislador y por ser tan restrictivos los Tribunales en sus interpretaciones. La Audiencia Provincial de Madrid reconoce que la falta de la firma del farmacéutico es condición suficiente para no abonar la receta, en su Sentencia AC 1998/7076.
IMITACIÓN DE LA FIRMA DE UN MÉDICO
¿Qué sanción conlleva la imitación de la firma del médico en una receta? Rellenar recetas de la Seguridad Social imitando la firma del médico se puede encuadrar como delito de falsedad en documento oficial. La doctrina emanada de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo es profusa, profunda, reiterada y coincidente (entre otras muchas por las Sentencias RJ 1996/95, RJ 1996/48, RJ 1995/2874, RJ 1995/1839 etc.) cuando por sí mismos, o a través de otras personas se rellenan recetas, se falsifican la firma de los médicos y se consigna el número de filiación de la Seguridad Social.
«El acusado recurre en un motivo único en que se apoya, por error de hecho en la valoración de la prueba, en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para lo que aduce que el informe del Gabinete Central de Identificación de la Dirección General de la Policía, pretendiendo excluir la autoría de la falsificación de la firma del doctor en las recetas.» (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, RJ 1997/5585).
SIMULAR LA RECETA
¿Está castigado penalmente dispensar fármacos en recetas de la Seguridad Social que no responden a actos médicos realizados? Las recetas deben emplearse únicamente para el destino que fueron concebidas. El simular un documento, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, constituye una falsedad en documento oficial, perfectamente recogido en el apartado 9 del artículo 302 del Código Penal.
En estos casos, aunque no se discute la autenticidad de los impresos utilizados, ni de las firmas estampadas en ellos, es claro que los supuestos enfermos no han sido atendidos y tratados por los facultativos que firman las recetas, ni los medicamentos consignados en ellas recetados por ellos. El fin perseguido no puede justificar los medios empleados si están jurídicamente reprobados. Es manifiesto que el meritorio afán de mejorar los servicios públicos no puede ser llevado a la práctica mediante conductas penalmente sancionadas.
«Se alega, que el acusado-recurrente, por su condición de «anestesista», no disponía de recetario y, por ello, para obtener los medicamentos que tenía derecho por estar afiliado a la Seguridad Social, tenía que solicitar, como es práctica habitual en la clase médica, recetas firmadas por otros compañeros suyos de trabajo.
Así cuando dice que «para obtener los medicamentos a que tenía derecho, por estar afiliado a la Seguridad Social», y cuando afirma que «es práctica habitual en la clase médica» solicitar recetas «firmadas por otros compañeros suyos de trabajo», por cuanto en el relato fáctico de las sentencia se dice: que el recurrente utilizó el mismo procedimiento de los otros procesados (retirar determinados medicamentos de la farmacia, y entregar luego al farmacéutico recetas de un determinado específico, cuyo precio compensase el de aquellos, y que las medicinas así obtenidas «eran para familiares suyos». (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, RJ 5402/1992).
Hay que recordar, que el RD de 19 de junio de 1977 considera una falta muy grave la sustitución de la dispensación de especialidades, fórmulas, efectos o accesorios farmacéuticos prescritos, por otros cuyo cambio no esté autorizado o por productos o artículos de otra índole.
La Sentencia 1995/377 del TSJ de Cataluña condenó al cierre temporal de la farmacia por limitación de la libertad de elección y por facturación de recetas que no llegaron al poder de los pacientes.
ENCARGOS
¿Quién será el responsable si se encarga a otra oficina de farmacia o laboratorio la elaboración de un preparado o fórmula magistral? La costumbre de adquirir de otro farmacéutico un producto para revenderlos en la botica propia estaba prohibido en la Ley Francesa de 1844 y la Italiana de 1859.
La elaboración de una fórmula magistral es un «contrato de obra», no un «contrato de venta». El farmacéutico debe soportar las consecuencias de su elección; así parecería más ortodoxo. Si el farmacéutico no se encuentra preparado para la elaboración de una fórmula, debe decirlo francamente y no aceptar el encargo para transmitirlo a un tercero. Si escoge mal la persona encargada de la tarea, no puede sustraerse a la responsabilidad ante el cliente.
La Ley establece que se preparará bajo las directrices del Formulario Nacional observando las Normas de Correcta Fabricación y deberá ir acompañado de la firma del farmacéutico preparador. La responsabilidad vendría marcada por a Ley 22/1994 sobre daños causados por productos defectuosos.
Esta situación está legislada en la Comunidad Autónoma de Madrid, en la que su Ley de Ordenación Farmacéutica indica, en su artículo 13: «El farmacéutico podrá, excepcionalmente, encargar a un tercero, autorizado por la Administración Sanitaria, alguna fase de la preparación o control de una fórmula magistral o preparado oficinal, si no dispone de los medios adecuados para su elaboración». En esta comunidad han legislado muy rígidamente los requerimientos necesarios para la elaboración de formulas magistrales, y suponen que podrían existir oficinas de farmacias que no cumplan estos requisitos, por ello han abierto la puerta a la existencia de grandes oficinas de farmacia que preparen estas fórmulas, (como existen en Barcelona), si bien en Cataluña esta actividad de enviar la fórmula a otra oficina de farmacia para su elaboración no está tan desarrollada jurídicamente como en Madrid. El farmacéutico podría ser tachado de ligereza cuando se abastece de un producto que no es controlado por su oficina de farmacia.
MEDICAMENTOS A GRANEL
Dispensar medicamentos a granel es una conducta prohibida, y si posteriormente se liquidan como fórmula magistral podría ser considerado un fraude.
«(...) Se procedió a recetar por dicha facultativa a enfermos que acudían a su consulta abundantes prescripciones de cloruro y sulfato de magnesio, en las correspondientes recetas de la Seguridad Social, con la indicación de que los referidos productos farmacéuticos fueran expedidos en «papelillos» (debe entenderse por esa prescripción la referencia a "p" que se hace en las recetas, y que, aunque deba presumirse, nadie niega), generalmente en número de 50 unidades de 10 gramos. Al acudir los enfermos a la oficina de farmacia de la actora ésta dispensó el medicamento, en la mayoría de las veces, no en los mencionados papelillos que ellos deberían elaborar individualmente, sino que procedió a dispensar el medicamento en «bolsas de plástico» y en «botes», vendiéndolo a granel. A la vista de esas actuaciones y estimándose que la venta de medicamentos a granel estaba prohibida en el concierto celebrado entre Insalud y el CGCOF, y que se liquidaron como fórmulas magistrales medicamentos vendidos a granel, se considera que se habría producido un fraude a la Seguridad Social.» (Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, RJCA 2282/1997).
TIPOS DE SANCIONES
La sanción penal puede llevar aparejada una sanción administrativa que puede llegar incluso a inhabilitar a perpetuidad para el ejercicio de la profesión. Partiendo de la base de que los mismos hechos no pueden ser sancionados dos veces, el farmacéutico que lo es por vía penal, no debería serlo por vía administrativa, pues supondría una doble sanción. Pero no se puede olvidar que las relaciones con la Seguridad Social implican, entre otros deberes, el específico de comportamiento conforme a la ética y adecuación a la dignidad de la profesión, según el Tribunal Supremo RJ 1991/7753.
«Se somete a la consideración de la Sala, la legalidad de la Resolución que sanciona a la recurrente con inhabilitación de 10 años y un día para la dispensación de recetas de la Seguridad Social. Solicita la recurrente la anulación habida cuenta que por tales hechos ya ha sido sancionada en vía penal, además de que en todo caso considera que existe una ausencia de proporcionalidad en la imposición de la sanción (...) se le condenó por utilizar engaño bastante en perjuicio de la Seguridad Social, es decir, que en vía penal se aplicó un tipo en el que el bien jurídico protegido fue simplemente el derecho de propiedad, mientras que en la sanción administrativa se sanciona el cometer ese fraude» (Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, RJCA 1996/2685).
La Audiencia Provincial de Jaén, en su Sentencia ARP 1997/945, estimó un delito continuado de falsedad en documento oficial, recogido en el artículo 302 del Código Penal, por recetar productos a pacientes que no necesitaban y entregarlos luego a quien los necesitaba, que creían eran muestras gratuitas. En otros casos se declaró estafa (Sentencia del Tribunal Supremo, RJ 1992/9914 y RJ 1994/2118). También en la RJ 1993/2430 se reconocía que el garantizar y controlar los servicios médicos son objetivos de las recetas médicas, y por ello, deben ser penalmente sancionable (según se reconoció la RJ 1992/5402).
FORMACIÓN
Los Tribunales exigen un criterio técnico al farmacéutico, como profesional del medicamento y como agente sanitario que debe velar por el fundamento científico de las prescripciones.
Así, hay actos que revelan un grado de negligencia inexcusable que causan perjuicio para la asistencia médica, como la prescripción en recetas de la Seguridad Social de fórmulas magistrales sin fundamento científico, con excesiva dosificación, irracionales o peligrosas.
«Las fórmulas prescritas por el aquí recurrente carecen de base científica, lo cual, por sí solo, configura el obrar del médico que las prescribe como obrar negligente y perjudicial para la asistencia médica. La negligencia debe calificarse de inexcusable, dado que el médico, por su formación profesional, no debe ignorar la falta de fundamento científico de la fórmula que prescribe. La libertad de prescripción en el ámbito de fórmulas magistrales no cubre cualquier actuación médica, actuación que en todo caso se ajustará a los conocimientos científico-médicos. (Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, RJCA 811/1995).
Esta teoría es muy similar en todo el planeta, en Minnesota en 1998, un farmacéutico fue imputado judicialmente por no advertir a un paciente las consecuencias de no interrumpir un tratamiento con Methysergida.
MEDICAMENTOS PERJUDICIALES
¿Constituye conducta criminal la dispensación de medicamentos que produzcan efectos perjudiciales para la salud? Es una figura delictiva perfectamente recogida en el Código Penal español el despachar o suministrar sustancias o productos sin cumplir con las formalidades previstas en las leyes. El Tribunal Supremo estima consumado el delito por el mero hecho de tener preparada la sustancia para la venta, al tratarse de un delito de riesgo, y no del resultado. Son delitos que no se exige su puesta en concreto para ser castigados, sino que es un delito común porque constituye una amenaza para las personas. «El propio acusado vendía el producto (...) adelgazante y se le intervinieron 50 botes, producto compuesto de sustancias psicotrópicas, como el clordiazepoxido y la bumetadina. (...) el acusado no se encontraba autorizado para la venta o distribución de tales productos, pues si bien es cierto, en cuanto al complejo natural adelgazante, que él mismo se servía directamente desde los laboratorios (...), no lo es menos, que a partir de la visita de inspección, el producto quedó inmovilizado, y su venta prohibida» (Audiencia Provincial de Albacete, ARP 1997/937).
AGRAVANTES
Si existen agravantes, estas sanciones pueden ser mucho más elevadas, por lo que se hace imprescindible extremar las precauciones ante cualquier sospecha de maquinación en las que se vean envueltas recetas médicas.
En estos casos resulta un agravante el que la conducta infractora sea continuada en el tiempo. Con frecuencia se califican tantas infracciones como médicos existentes (a los que también se les puede perseguir por la jurisdicción criminal), además resulta más frecuente y cómodo imputar al farmacéutico que al médico.
« (...) la apelación consiste en la imposición a un farmacéutico de una sanción de 6.000.000 pesetas (36.060,73 euros), por la infracción de defraudación a la Seguridad Social, así como la obligación de resarcimiento de la cantidad defraudada por el importe de 242.000 pesetas (1.454,45 euros). Ahora bien, para centrar debidamente el tema hay que tener en consideración que el fraude imputado, relativo siempre a manipulación e incumplimiento de la normativa en materia de recetas médicas cuyo importe debe ser satisfecho por la Seguridad Social, se refiere a tres grupos de recetas:
Un primer grupo está integrado por recetas aportadas contra medicamentos efectivamente expendidos, si bien la persona en cuestión retiraba previamente los medicamentos y aportaba luego las recetas con todos los datos, salvo la fecha dejada en blanco.
Un segundo grupo está formado por recetas que habían sido sustraídas de un ambulatorio por un ayudante técnico sanitario, quien las presentaba en la farmacia con datos falsos.
Por último existió un tercer grupo de recetas cumplimentadas por la propia farmacia, pues sólo contenían la firma del médico, y se hacía constar en la oficina de farmacia la prescripción y los demás datos.
Se alega igualmente en cuanto al segundo grupo de recetas respecto al que intervino un ayudante técnico sanitario (al que se siguió un proceso ante la jurisdicción criminal), en cuyo caso se entregaban recetas en blanco y se recibían productos farmacéuticos, que ello fue conocido y consentido por el titular de la farmacia o sus dependientes.» (Sentencia del Tribunal Supremo, 8703/1996).