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Rev Esp Med Legal 2014;40:59-62 - DOI: 10.1016/j.reml.2013.06.008
Revisión
Reflexiones legales y éticas en torno a la maternidad subrogada
Legal and ethical reflections concerning the surrogate motherhood
Mariano Casado Blanco??, , María Ibáñez Bernáldez
Área de Medicina Legal, Facultad de Medicina de Badajoz, Universidad de Extremadura, Badajoz, España
Recibido 14 marzo 2013, Aceptado 24 junio 2013
Resumen

En el presente artículo pretendemos abordar la problemática de la maternidad subrogada como método de reproducción asistida, prohibido en España. El objeto de estudio de este trabajo es analizado desde la perspectiva legal y ética, llegando a la conclusión de que ante una hipotética regulación legal, entendemos que el médico no está obligado éticamente a colaborar en el proyecto de maternidades subrogadas, lo que sin duda abre un amplio campo sobre la ética deliberativa de la responsabilidad.

Abstract

In the present article, we try to approach the issue of surrogacy as a prohibited assisted reproduction treatment in Spain. The subject of study of this work will be analyzed from the legal and ethical perspective. We understand that, arriving at the conclusion that before a hypothetical legal regulation, the doctor is not ethically forced to collaborate legally in the project of surrogacy, thus widening the scope for the deliberative responsibility ethics.

Palabras clave
Maternidad subrogada, Aspectos legales y éticos, Medicina legal
Keywords
Surrogacy, Legal and ethical aspects, Legal medicine
Introducción

Aproximadamente un 12% de las parejas en edad fértil (15-49años) son estériles1. Desde el punto de vista antropológico, el hombre ha tratado de buscar soluciones a la esterilidad con mayor o menor éxito, pero sin llegar a conseguirlo de una forma absoluta. Como bien indica Arteta Acosta2, los avances y descubrimientos científicos y tecnológicos han posibilitado el desarrollo y la utilización de técnicas de reproducción asistidas como alternativas a la esterilidad, algunas de ellas inconcebibles hasta hace muy poco tiempo.

La Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de las Naciones Unidas (1994)3 consideraba «la salud reproductiva como un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la posibilidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria, sin riesgos, con capacidad para procrear y con libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia».

El objetivo que nos planteamos en el presente artículo es efectuar una revisión acerca de aspectos legales y éticos relevantes, sobre un supuesto de reproducción asistida desarrollado en respuesta a toda esta problemática y que se denomina «maternidad subrogada», de relevancia en el debate público de algunos países europeos, y ello en base a que siempre que el hombre pretende modificar de alguna manera la naturaleza, se crean problemas legales y dilemas éticos.

El interés por la reproducción humana ha sido ancestral desde las primeras civilizaciones, como lo demuestra el extenso patrimonio arqueológico de diosas destinadas a la fecundidad. Al mismo tiempo, las cuestiones referidas tanto a la infertilidad biológica como a la incapacidad física de tener hijos y reproducir se conocen —y tienen su origen— desde tiempos inmemoriales. Quizás el primer caso de maternidad subrogada que podemos reseñar sea el que se nos relata en el Libro del Génesis, con el nacimiento de Ismael, cuando Sarai, mujer de Abram, no le daba hijos, y ella tenía una sierva egipcia que se llamaba Agar. Dijo, pues, Sarai a Abram: He aquí ahora el Señor me ha vedado de dar a luz; te ruego que entres a mi sierva; por ventura tendré hijos de ella. Y obedeció Abram al dicho de Sarai. Y Sarai, la mujer de Abram, tomó a Agar su sierva egipcia, al cabo de diez años que había habitado Abram en la tierra de Canaán, y la dio a Abram su marido por mujer. Y él entró a Agar, la cual concibió; y cuando vio que había concebido, miraba con desprecio a su señora. Entonces Sarai dijo a Abram: Mi afrenta es sobre ti; yo puse mi sierva en tu seno, y viéndose embarazada, me mira con desprecio; juzgue el Señor entre mí y ti.

A partir de entonces, la historia ha identificado muchos otros casos similares en los que las siervas y las concubinas fueron utilizadas como madres de alquiler, y donde el padre-donante y la madre de alquiler eran los padres genéticos del niño, y la fecundación se realizaba de una forma natural, hasta que llegado el sigloxx se comenzaron a utilizar tratamientos de inseminación artificial para los problemas de infertilidad.

Si aclaramos un poco los conceptos, el diccionario de la Real Academia Española establece que maternidad proviene de materno y significa «estado o cualidad de madre», y subrogar implica sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa. Por tanto, y en referencia a la maternidad subrogada, y según la definición del Informe Warnock, en 1984, consiste en la situación en la que «una mujer gesta o lleva en su vientre a un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después de que nazca»4.

Podemos contemplar diferentes situaciones, ya sea mediante la fecundación homóloga o mediante la fecundación heteróloga, dependiendo de dónde provengan tanto el óvulo como el espermatozoide. La primera es la que se genera cuando una mujer puede generar óvulos y su pareja aportar espermatozoides, pero bien por deficiencia uterina o física le resulta imposible gestar, y de esta forma busca el complemento en otra mujer que «preste su útero», convirtiéndose esta última en madre portadora. Otra situación es si la mujer no puede generar óvulos ni puede gestar y busca a otra mujer para que cumpla ambas funciones, considerando a esta última como madre sustituta, porque ha de aportar óvulos y útero, mientras que el progenitor aporta los espermatozoides. Y una tercera suposición es el caso de una pareja infértil, es decir, la mujer que no genera óvulos ni puede gestar, y el hombre que es infértil, recurriéndose entonces a un donante de esperma y a una mujer que permita ser fecundada de forma artificial y terminar así el proceso de gestación. Este contexto se denomina embrio-donación, y puede darse el caso de la intervención de 3personas en el proceso de gestación: los óvulos de una mujer, el útero de otra y los espermatozoides de un tercero5.

Pero la realidad va mucho más allá, ya que al mismo tiempo, y con el deseo de ser padres, estos tratamientos se aplican no solamente a mujeres solteras, matrimonios y parejas heterosexuales, sino también a parejas homosexuales.

En cuanto a la denominación, también existe variedad, ya que la «maternidad subrogada» recibe y es conocida con diferentes sobrenombres, como «gestación por sustitución», «alquiler de útero», «vientres de alquiler» o «madres suplentes». Sea cual sea el término, son sinónimos y se han ido implantando de una forma progresiva como una realidad en nuestra actual sociedad, e incluso han conseguido adquirir un barniz de legitimidad social y jurídica6.

Haciendo un poco de historia, se considera que fue en el año 1976, en Estados Unidos, cuando se concretó el primer acuerdo de maternidad subrogada, a través de una inseminación artificial, financiada por el abogado Noel Keane, que fue quien creó el Surrogate Family Service Inc.

Un controvertido caso de maternidad subrogada en 1985 puso el tema en debate en Estados Unidos. Se trata del conocido caso Baby M, en el que la mujer gestante, Mary Beth Whitehead, de 29años, de New Jersey, firmó un contrato por el que se comprometía a tener un hijo para William y Elizabeth Stern.

En el contrato se establecía que la Sra. Whitehead accedía a que «en el mejor interés del niño, no desarrollaría ni intentaría desarrollar una relación padre-hijo con ningún niño […] que pudiera concebir […] y dejaría libremente la custodia a William Stern, padre natural, inmediatamente después del nacimiento del niño, y renunciaría a todo derecho materno al mencionado niño según este acuerdo». La Sra. Whitehead recibiría 10.000dólares de «compensación por los servicios y los gastos» del Centro de Infertilidad como parte de un total de aproximadamente 25.000dólares que el Sr. Stern accedió a pagar al Centro. Del resto, 5.000dólares se destinaban a los costos médicos, legales y de seguros de la Sra. Whitehead durante el embarazo, y de 7.500 a 10.000 irían a parar al Centro en concepto de minuta7.

Después de nacida su hija, la Sra. Whitehead y su marido decidieron no entregarla al matrimonio contratante. La madre gestante había sido inseminada con semen del varón de la pareja y los tribunales, después de muchas apelaciones, otorgaron la custodia de la niña al padre biológico, permitiendo a la madre sustituta poder visitarla.

Regulación legal en España

De entrada, y como se puede apreciar, este tema no resulta nada claro y plantea múltiples cuestiones legales. A este respecto, la legislación de referencia es muy variable según los diferentes países. En España se establecen determinadas técnicas de reproducción humana asistida, pero en concreto la maternidad subrogada es una práctica legalmente prohibida, al contrario de lo que ocurre en otros países, en los que es fomentada de forma absoluta —por ejemplo, en India, Ucrania, Suecia o Rusia— o bien está regulada de forma específica y para determinadas situaciones.

En nuestra Constitución8, el artículo 10.1 proclama la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, que puede servirnos de enlace con la procreación, entendiendo este principio constitucional como la autonomía de la persona para elegir libremente y responsablemente, entre las opciones vitales, la que sea más acorde con sus preferencias9.

Como decimos, en la legislación española no existe un marco jurídico legal sobre la «maternidad subrogada», y ni siquiera en los momentos actuales se ha contemplado su debate, aunque existen diferentes iniciativas populares encaminadas a que se tenga en cuenta la posibilidad de legalizar determinados tratamientos, como la selección de sexo o la subrogación uterina. Actualmente la normativa parece clara, como establece la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida10. Así, podemos leer en su artículo 10, sobre Gestación por sustitución, que: 1.Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2.La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3.Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

La ley descarta lo que se denomina vientre de alquiler o madre subrogada, ya que la filiación queda determinada por el parto; incluso sin la existencia de dicha norma el contrato sería nulo por ilicitud de causa y razón de su objeto, al considerarse fuera del comercio de los hombres la capacidad de gestar11.

Desde el punto de vista penal, el Código Penal12 establece en su artículo 221: 1.«Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a 5años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de 4 a 10años. 2.Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero».

Por su parte, el Código Civil13, y referido a la adopción, indica en el artículo 177.2.2 que «el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido 30días desde el parto», es decir que aunque —como indica Pérez Vaquero14— se pretendiera difuminar la gestación por sustitución como si fuera un tipo de adopción, nunca sería legal pactar la entrega del recién nacido antes de dar a luz mientras el Código Civil señale el plazo de un mes tras el parto.

Como ha quedado indicado, el contrato de gestación por sustitución es nulo en nuestro ordenamiento jurídico, pero sí está permitida la inscripción registral, en nuestro Registro Civil, de la filiación derivada de un convenio de maternidad subrogada realizado por españoles en países en que está legalmente permitido, y reconoce efectos legales a la renuncia de filiación de la madre gestante. Así lo establece la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado15, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Esto ocurrió a raíz de que se permitiera a un matrimonio homosexual inscribir como hijos suyos a 2bebés gemelos concebidos en California mediante la gestación por sustitución, en la que llegaron a un acuerdo con una mujer californiana que les «alquiló» su útero y fue inseminada con el semen de los 2hombres españoles y con óvulos donados por otra mujer. Desde aquel entonces se permite esta inscripción en nuestro Registro Civil, cuestión que desde nuestro punto de vista debería impedirse, por el simple hecho de estar prohibido este tipo de reproducción en España, entendiendo que podría vulnerar el principio de igualdad ante la Ley contemplado en el artículo 14 de la Constitución Española8.

Aspectos éticos

Desde el punto de vista ético, el rápido desarrollo de las nuevas técnicas de reproducción crea muchas dudas que competen a la naturaleza moral y plantean a la conciencia interrogantes que giran en torno a si todo lo que técnicamente es posible realizar es igualmente aceptable desde el punto de vista ético.

No es posible olvidar el hecho de que para percibir la categoría moral de la vida biológica humana es necesario reconocer la importancia que tiene esa vida para las personas como agentes morales.

Dando respuesta, Sánchez Abad y López Moratalla16 afirman que los valores propios de la Medicina son capaces de guiar la actividad profesional dirigida a la atención del enfermo como persona, sin que se deshumanice por el sometimiento ciego al progreso tecnológico.

La maternidad subrogada es rechazada actualmente en la casi totalidad de los países del mundo, por considerarse moralmente inaceptable, entre otras cuestiones por la fuerte carga utilitarista que conlleva, por el ánimo de lucro que puede motivarla y porque sería como una especie de compra-venta oculta de recién nacidos o una incitación a su tráfico comercial, lo cual consideramos como algo totalmente inadmisible.

A este respecto podemos plantear que quienes procrean, moralmente deben ser los primeros en poder determinar efectivamente su utilización. Son, en definitiva, el padre y la madre biológica que lo han concebido los que han de poseer una forma especial de propiedad, aunque otras personas puedan entablar una relación con estos padres por medio de acuerdos específicos por los que transfieran sus derechos, tratando de transformar a ese «padre» y «madre» en términos totalmente ambiguos.

Bien es cierto que en nuestro país, dado que no existe una regulación legal del tema, parece como si no hubiese dilemas éticos respecto al mismo, pero aunque no exista tal regulación, el dilema o conflicto ético existe, ya que la «maternidad subrogada» hay que entenderla como un acto moral, pues se encuentra bajo control humano y, por tanto, adquiere carga ética.

Y como todo acto de este tipo, será calificado como bueno o malo, según las interpretaciones tanto individuales o colectivas que se den, lo que implica necesariamente que frente a este asunto puede haber diferentes alternativas o posturas. En el abordaje de un conflicto ético como este cabe solamente el planteamiento de la reflexión racional, el diálogo respetuoso de la pluralidad y la multiplicidad de creencias.

En ética, como disciplina práctica, no podemos adoptar posiciones radicales ni extremas, pues como bien indicó Aristóteles, la solución más prudente suele estar en el medio.

La perspectiva ética es diferente de la legal o jurídica, aunque no por ello no están relacionadas entre sí. Si tuviéramos que adoptar una posición, nuestro enfoque sería muy matizable con respecto a la maternidad subrogada. Pero resulta que no puede haber una única posición, ya que existe una importante variabilidad de presentaciones, lo que hace que sea muy difícil poder analizar todas las potenciales circunstancias en donde la maternidad subrogada se pueda dar. Son muchísimas las variables a tener en cuenta, basadas en la variabilidad de circunstancias clínicas y de valores de las personas, a las que añadir otras como la edad de la madre subrogada, la identidad de género, la ayuda económica, la explotación de las mujeres, el derecho de las mujeres a utilizar su cuerpo libremente, e incluso el derecho de los recién nacidos; de ahí que la decisión que adoptemos deba ser variable.

A este respecto, el Código de Deontología Médica17 establece en su artículo 56 que: 1.«Las técnicas de reproducción asistida solo estarán indicadas como métodos para resolver la infertilidad de la pareja una vez agotados los procedimientos naturales. El médico no debería promover la procreación artificial en mujeres que hayan alcanzado la menopausia natural, y en todo caso después de los 55 años».

En conclusión, y ante una hipotética regulación legal del asunto, entendemos que el médico, en líneas generales, puede plantear muchas objeciones de tipo ético en caso de participación en el proyecto de maternidades subrogadas.

Cuestiones como la información y el asesoramiento legal y médico, el consentimiento de la madre de alquiler, los motivos, razones e indicaciones de la subrogación, las compensaciones económicas de la mujer, la determinación de la figura legal en que queda la criatura durante la fase de gestación y su filiación tras el nacimiento… resultan primordiales ante la posible instrumentalización y cosificación de la función reproductora.

Por ello, es necesaria la resolución de los dilemas que se pueden plantear, a fin de evitar consecuencias indeseables, y teniendo en cuenta que no se pueden resolver exclusivamente en base a posicionamientos teleológicos o deontológicos, sino basados en aquello que clásicamente Weber18 denominaba «de la responsabilidad», siguiendo procedimientos deliberativos19, y sin olvidar la obligación del médico de proteger tanto a la mujer gestante como al producto de la concepción mediante la aplicación del cuidado fiel de la calidad de la práctica profesional.

Conflicto de intereses

Los autores declaran no tener ningún conflicto de intereses.

Bibliografía
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Reproductive endocrinology and infertility
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2
C. Arteta Acosta
Maternidad subrogada
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3
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Informe de la conferencia internacional sobre la población y el desarrollo
Naciones Unidas, (1994)
4
M. Warnock
A Question of Life. The Warnock Report on Human Fertilisation and Embryology
Blackwell, (1985)pp. 80-86
5
L.M. Mir Candal
La «maternidad intervenida». Reflexiones en torno a la maternidad subrogada
Revista Redbioética/UNESCO, 1 (2010), pp. 174-188
6
J. López Guzmán,A. Aparisi Miralles
Aproximación a la problemática ética y jurídica de la maternidad subrogada
Cuad Bioet, 78 (2012), pp. 253-267
7
D.R. Bernal Camargo
Técnicas de reproducción humana asistida, maternidad subrogada y derecho de familia
Revista Republicana, 6 (2009), pp. 15-30
8
Constitución Española. Boletín Oficial del Estado núm. 311 de 29 de diciembre de 1978. pp: 29315–42.
9
J.R. De Verda y Belmonte
Libertad de procreación y libertad de investigación (algunas reflexiones a propósito de las recientes leyes francesa e italiana sobre reproducción asistida)
La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, 1 (2005), pp. 1510-1523
10
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida
Editorial La Ley, 26 (2006), pp. 19947-19956
11
M.R. Díaz Romero
La gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico
Diario La Ley, 31 (2010), pp. 1-15
12
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Boletín Oficial del Estado, núm. 281 de 24 de noviembre de 1995. pp. 33987–34058.
13
Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Boletín Oficial del Estado, núm. 206 de 25 de julio de 1889. pp. 249–259.
14
C. Pérez Vaquero
Diez claves para conocer los vientres de alquiler
Noticias Jurídicas, (2010), pp. 1
15
Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. BOE, núm, 243 de 7 de octubre de 2010, pp. 84803–05.
16
J. Sánchez Abad,N. López Moratalla
Carencias de la comunicación biológica en las técnicas de reproducción asistida
Cuad Bioét XX, 3 (2009), pp. 339-355
17
Código de Deontología Médica de la Organización Médica Colegial. Organización Médica Colegia. julio 2011.
18
M. Weber
El político y el científico
Alianza, (1972)pp. 163-165
19
D. Gracia
La deliberación moral: el método de la ética clínica
Med Clin (Barc), 117 (2001), pp. 18-23
Autor para correspondencia. (Mariano Casado Blanco mariano.casado@justicia.es)
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